从“中科案”看操纵证券、期货价格罪/吴猛

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 10:16:05   浏览:9056   来源:法律资料网
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从“中科案”看操纵证券、期货价格罪

摘要:1999年12月25日全国人大常委会以修正案的形式将刑法第182条操纵证券价格罪的罪名改为操纵证券、期货价格罪,而“中科创业案”是对该条文的首次直接适用。本文针对“中科创业案”对操纵证券、期货价格罪的概念、犯罪构成以及证券市场操纵行为失控的原因和对策等问题提出了自己的看法。
关键词:中科创业 证券市场 操纵证券、期货价格罪 
作者简介:吴猛(1973年9月—— )男,湖南郴州人,湘潭大学法学院2000级研究生
刘慧(1974年3月—— )女,湖南常德人,湘潭大学法学院2000级研究生


一、中国证券市场"第一号大案"的法律思考
搁置了一年多、被称为中国证券市场"第一号大案"的"中科事件"距离真相大白的日子终于越来越近--6月11日上午,"中科创业"股票操纵案在北京开庭审理。尽管该案的主脑--吕梁(吕新建)、朱焕良下落不明,但毕竟部分人物都已"到场"--丁福根及上海华亚实业有限公司法人代表董沛霖都是和吕梁比较接近的人物。丁被看作是仅次于吕梁和朱焕良的重量级人物,担任吕梁的操盘手,经手中科创业53%的流通盘股票。“中科案”集中展现了中国证券市场上庄家操纵股价,牟取暴利,转嫁风险的全过程,值得好好地研究。
在1998年12月至2001年1月间,中科创业(原名为康达尔,000048)庄主吕梁 (吕新建)和朱焕良合谋操纵中科创业股价,在全国20余个省市120余家营业部,先后开设股东账户1500余个,其间最高持有或控制5600余万股,占流通股的55.36%。中科创业的庄家将自己认为是"臭狗屎"的一只股票,从10多元炒到了80多元,其坐庄系列股票的市值高峰时多达100亿元。此后,中科创业庄家发生内讧,自2000年5月16日起,其股价以49.18元的除权价开盘后一路下跌,至2000年12月22日跌至33.59元,下跌31.70%,以后再连续9个跌停板,引发中科系列股票如中西药业、岁宝热电、莱钢股份等纷纷跳水,差点引发一场股灾。事后发现,涉案违规资金高达54亿元(1)。在迄今已暴露的违法违规庄家中,中科系巨庄堪称中国股市之最,其操纵股票价格的行为也是最为恶劣的。同时,“中科案”也是新《刑法》第182条在1999年12月25日由全国人大常委会修正后的首次适用,其对今后的司法实践的指导意义是不言自明的。然而我国当前证券市场的“群庄乱舞”早已不是什么秘密了,为何这么多年来被绳之以法的只有“中科创业”这一家呢?在庆幸的同时我们是否也要看到对于刑法第182条的理解和适用还有进一步深化的必要呢?

二、操纵证券、期货价格罪的概念及其构成特征
经修正后的我国新刑法第182条规定:"有下列情形之下,操纵证券、期货交易价格,获取不正当利益或者转嫁风险,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:①单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格的;②与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,或者相互买卖并不持有的证券,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;③以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;④以其他方法操纵证券、期货交易价格的。"针对单位实施操纵证券交易价格的行为较为严重的情况,刑法该条第二款还专门规定:"单位犯操纵证券、期货交易价格罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。" 根据刑法这一规定,笔者认为,所谓操纵证券、期货交易价格罪,是指违反证券、期货管理法规,为获取不正当利益或者转嫁风险,操纵证券、期货交易价格,情节严重的行为。该罪的构成特征如下:
1、关于操纵证券、期货价格罪的犯罪客体,一般通说认为是国家对证券期货市场的正常管理制度和广大投资者的合法利益。(2)时下,刑法理论上对于操纵证券、期货交易价格罪所侵犯的客体问题有诸多不同意见。有人认为,本罪所侵犯的客体是简单客体,即证券、期货市场的正常管理秩序。(3)有人认为,本罪侵犯的客体是简单客体,即证券、期货业中的市场竞争机制。(4)也有人认为,本罪侵犯的客体是复杂客体,即既侵犯了证券、期货市场的正常运行秩序,又侵犯了相关投资者的合法权益。(5)还有人认为,本罪侵犯的客体是复杂客体,即既侵犯国家证券、期货管理制度,又侵犯投资者的合法权益。(6)据吕梁的操盘手丁福根交代在股价拉升和出货的过程中风险基本上都转嫁给了中小散户了,而之所以中小散户的利益得不到救济与这种犯罪客体的单一论是有关系的。所以笔者认为在中国当前的证券市场上还是应该坚持复杂客体说,不能因为投资者的利益难以具体认定就把它排除在犯罪侵犯的客体之外,这也不利于对广大投资者合法利益的法律保护。
2、本罪的客观方面表现为行为人通过各种手段,实施操纵证券期货价格,情节严重的行为。根据刑法第182条的规定,操纵证券期货价格的行为有四种具体的表现形式:
(1)、单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格的行为。在“中科案”中,吕梁和朱焕良合谋非法融资数十亿元,并利用违规全国20余个省市120余家营业部开立的1500多个股东帐户,低位吸纳并锁定筹码,然后疯狂地拉升,在这支股票的基本面没有任何变化的情况下,将股价从10多元炒到84元,其犯罪行为极其猖獗。
(2)、与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,或者相互买卖并不持有的证券,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的行为。从“中科案”的法庭审理中可以看出,在吕梁的接盘和吸筹阶段,有大约1300万股的“中科创业”股票是完全从盘面上与朱焕良同时下单对敲成交的。
(3)以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的行为。据吕梁的另一操盘手庞博交代,在1999年8月至2001年1月间,在吕梁完成了对“中科创业”的接盘和吸筹后,为了在盘整期维持较高的股价和成交量,进行了大量的对敲(即进行不转移证券所有权的自买自卖)。行为人通过这种虚假买卖,目的就是要达到提高或降低证券、期货价格以及造成虚假的证券、期货交易量的目的,从而操纵证券、期货价格。
(4)以其他方法操纵证券、期货交易价格的行为。这主要是指除上述三种列举情况以外的操纵行为。由于证券、期货市场上的情况千变万化,因而有关操纵行为是很难穷尽的,这一条可以理解涵括了除上述三种情况以外的,有着同样性质和危害的操纵行为。
另外,本罪需达到“情节严重”的程度才构成犯罪,至于何为“情节严重”,司法实践中应注意考察;操纵行为是否造成了证券、期货交易价格或者证券、期货交易量剧烈波动的危害后果;行为人是否已经获取较大的不正当利益或者转移了较大程度的风险等内容。如在本案中,“中科创业”的股价在短期内从10元猛窜至84元,在暴跌后又是连续9个跌停板,其操纵股价的行为就可以认定是“情节严重”。
3、操纵证券、期货价格罪的犯罪主体为一般主体,单位和自然人都可以成为犯罪的主体。实际上,构成本罪的一般是拥有很强的资金实力的人,他们熟悉证券、期货业操作规则,且具备采取不法手段交易获利的有利条件,并且大多数是专业证券、期货投资者或与证券、期货交易活动有密切关系的人员,如本案的被告丁福根和庞博在加入吕梁的公司之前,均在金鹏期货公司担任投资顾问。而构成本罪的单位则一般是证券发行人、上市公司、证券及期货公司等单位。
4、操纵证券、期货价格罪的主观方面只可能由故意构成。行为人在犯罪中的目的无非是两个方面:获取不正当的利益或者是转嫁风险。在更早些时候的“亿安科技案”中,四个庄家联手拉抬股价,从中获利4.49亿元,其财富非法聚集的过程就是风险向中小散户转嫁的过程。另外,我们也要注意到本罪虽然是目的犯,但是其目的的实现与否并不影响本罪的构成,也就是说即使行为人通过操纵行为并没有达到获取非法利益和转嫁风险的目的也不影响本罪的构成,其目的的实现与否只是作为量刑的一个考虑因素。

三、证券市场上操纵行为失控的原因及对策分析
如果我们客观冷静地回顾中国股市这十几年的发展过程,不规范的地方很多,所谓的庄家任意操纵就是其中的一个典型。中国股市的发展史,特别是二级市场的运作史,简直就是一部庄家的史诗。多年来,业内在光天化日之下研讨做庄的技巧,在大庭广众之下传授坐庄的经验;股评人士把推荐庄家"黑马"作为自己最大的卖点,股民以获得道听途说的庄家行踪为满足......所有这一切,全都是公开的,股民的血汗钱纵使被庄家吸得一干二净,既毫无怨言,也无从追究。这些明目张胆的违法违规现象在我国的证券市场上屡禁不止当然是有各方面的原因的,比如说:市场规模相对较小易于操纵,大量的国有股、法人股不能流通,市场缺乏做空机制,甚至可以说我们的在设立证券市场的出发点上都有一些问题,这些问题对造成操纵行为的失控无疑是有重要的影响的。但是我们要看到,即使在美国这样制度完备的市场上,操纵行为也是时有发生的,问题的关键在于:在违法违规事件发生后如何做到“违法必究”。目前管理层对一些重大案件的查处,总是见事迟,行动慢,使一些肆无忌惮的违法违规庄家几无后顾之忧。这在2000年表现最为突出,中科创业的坐庄行为正是在这一年达到登峰造极的地步。庄家对亿安科技股票价格的操纵,也是在这一年达到高潮。2000年,亿安科技作为一只高价庄股风头出尽,与1998年9月的5.5元相比,股价翻了近14倍。早在2000年初就有人呼吁:既然亿安科技股价已经远离市场认同的成长性,其股价大幅上扬非常缺乏基础,而庄家是在玩几乎没有成本(唯一的成本就是印花税和交易佣金)的对敲,是不是应该由某个部门出面查一查呢?但当时管理层没有向市场公开作出要调查此事的姿态。由于这种纵容的做法使得亿安科技的庄家更加如虎添翼,将亿安科技最终炒到126元。
在2000年,当人们提出要对"对倒"、"倒仓"这类坐庄行为进行查处时,有人却说,这是"市场发育过程中的问题","不是问题的问题",是"特定市场文化"。对亿安科技股价操纵案的查处,一年之后才放了一个马后炮,才放出调查的风声来。证监会在宣布要对中科创业股票操纵案进行调查之后,对这一事件的关键人物采取的措施极不得力,庄主吕梁仍然毫无顾忌地以口头或文字形式向媒体提供他大量做庄的一手资料,行动极其自由,可谓是法治社会里的一大奇观。
纵观近年来我国证券市场的一起又一起违规事件,凡涉及坐庄、操纵股票价格的,均以警告、少许罚款了结,仅有这一次对中科系庄家的追究是个例外。一些针对市场操纵者的罚款,区区几万、十几万元,对收入丰厚的他们来说,根本起不到惩戒作用。相对他的违规所获得的收益,则更是不成比例。像亿安科技股价操纵案罚款虽多,但真正执行时却又大打折扣。违规所得的好处多多,违规成本却如九牛一毛,由于有巨大的利益驱动,这就难免庄家们违规有恃无恐了。
因此,我认为要解决证券市场上操纵行为横行的问题,仅仅依靠证监会的行政处罚手段是不够的,从中国证券市场的长远利益考虑,有必要切实落实刑法182条对操纵证券期货价格罪的规定,用刑罚手段来处理那些横行无忌的庄家,因为法律的悬置相对于法律的缺位而言是对法治更大的讽刺。
另外,我认为在由于证监会不主动查处有明显迹象的操纵证券交易价格行为,已经使得众多投资人的利益受到了非常严重的损害。同时,由于对操纵证券交易价格犯罪的查处证监会具有不可替代的作用,故这种行为的泛滥证监会负有重大而不可推卸的责任。鉴于以目前的行政立法力度已经不能达到促进证监会很好履行其监管操纵证券交易价格行为的效果,根据我国目前的实际情况,并结合证监会在内幕交易、信息披露违法等方面也存在查处不力的情况,应专门设定证券监管机构及其工作人员不调查证券犯罪嫌疑罪,对证券监管机构及其工作人员违法或严重失职不调查有明显线索的包括操纵证券交易价格罪在内的证券犯罪嫌疑的行为规定为犯罪,以加强对操纵证券、期货价格犯罪行为的查处力度,维护证券市场的正常秩序及广大投资者的合法权益。


注释:
(1) 何晓晴 《谁培育了幕后巨庄?有关人士反思中科创业案》粤港信息日报 2002年6月16日
(2) 高铭暄《新编中国刑法学》北京,中国人民大学出版社,1998年,618-619页
(3)肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社1997年版,第406页
(4)白建军著:《证券欺诈与对策》,中国法制出版社1996年版,第209页
(5)陈正云:《论操纵证券交易价格罪》,载《政法论坛》1998年第5期
(6)刘家琛主编:《新刑法条文释义》,人民法院出版社1997年版,第766页
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关于印发《合肥市城市房屋拆迁安置资金监督暂行规定》的通知

安徽省合肥市人民政府


关于印发《合肥市城市房屋拆迁安置资金监督暂行规定》的通知
合政〔2002〕194号

各县人民政府、各区人民政府筹备组,市政府各部门,各直属机构:
  《合肥市城市房屋拆迁安置资金监督暂行规定》已经2002年11月29日市政府第100次常务会议讨论通过,现印发给你们,请予执行。
    合肥市人民政府
    二○○二年十二月三日

合肥市城市房屋拆迁安置资金监督暂行规定
  第一条 为维护城市房屋拆迁正常秩序,切实保护拆迁当事人的合法权益,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》和《合肥市城市房屋拆迁管理办法》,制定本规定。
  第二条 凡在本市市辖区范围内实施房屋拆迁安置的,拆迁安置资金的使用由合肥市拆迁安置管理办公室(以下简称市拆管办)依照本规定进行监督。
  本规定所称的拆迁安置资金是指拆迁人用于对被拆迁人补偿安置的费用,不包括应由拆迁人支付被拆迁人的搬迁费、临时安置补助费、附属物补偿费。
  拆迁安置资金总额=拟审批的拆迁安置总建筑面积×同地段货币补偿基准价格×1.2
  第三条 市拆管办在拆迁安置资金的使用中履行下列监督职责:
  (一)测算拆迁安置资金的总额;
  (二)督促拆迁人足额存储拆迁安置资金;
  (三)监督拆迁安置资金的使用;
  (四)在拆迁安置资金可能发生短缺时督促拆迁人追加资金。
  第四条 建设单位在申报拆迁项目时,应根据市拆管办出具的《拆迁安置资金存储通知书》专户存储拆迁安置资金。拆迁安置资金应当专款专用,未经市拆管办同意,不得随意支取。
  第五条 社会开发建设项目拆迁,拆迁人应按拆迁安置资金的总额专户存储。
  第六条 政府投资的建设项目拆迁和单位内部改造建设项目拆迁,按拆迁安置资金总额的60%专户存储。
  单位集资建设项目拆迁,由房地产管理部门提供集资资金证明的,拆迁安置资金视为专户存储。
  第七条 国家、省级重点工程建设项目拆迁,拆迁安置资金根据资金到位情况适时监督使用。
  第八条 属于土地储备用地范围内的房屋拆迁安置资金,按《合肥市土地储备实施办法》和《合肥市土地储备出让资金管理办法》的规定执行。
  对于在急建设工程,经市拆管办审核批准,可以采取分期存储拆迁安置资金的方法,第一次存储的资金不应低于应存储资金的30%,剩余资金应在6个月内补足。
  第九条 拆迁人在完成对被拆迁人补偿安置后,拆迁安置资金余额连同银行利息由拆迁人自由支取。
  第十条 实行货币补偿的,由拆迁人根据拆迁安置进度报经市拆管办同意后,到银行支取拆迁安置资金。
  第十一条 实行产权调换的,拆迁人采取新建房屋安置的,市拆管办根据建设工程进度核准拆迁安置资金的使用:
  (一)建设工程基础阶段,核准使用拆迁安置资金的30%;
  (二)建设工程过半,核准使用拆迁安置资金的50%;
  (三)建设工程封顶,核准使用拆迁安置资金的90%;
  (四)被拆迁人安置结束后,解除拆迁安置资金的使用监督。
  拆迁人采取购房安置的,市拆管办按照购房协议核准使用拆迁安置资金。
  第十二条 在拆迁安置资金监督使用过程中,发现拆迁安置资金不足的,由市拆管办督促拆迁人补存资金。
  第十三条 合肥高新技术产业开发区、合肥经济技术开发区、合肥新站综合开发试验区房屋拆迁安置资金的监督使用可以依据本规定另行制定报市人民政府批准实施。
  第十四条 本规定自2003年1月1日起施行。□

餐饮服务许可管理办法

卫生部


餐饮服务许可管理办法

卫生部令第70号


《餐饮服务许可管理办法》已于2010年2月8日经卫生部部务会议审议通过,现予以发布,自2010年5月1日起施行。

部 长 陈 竺

二○一○年三月四日

第一章 总 则

第一条 为规范餐饮服务许可工作,加强餐饮服务监督管理,维护正常的餐饮服务秩序,保护消费者健康,根据《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)、《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)、《中华人民共和国食品安全法实施条例》(以下简称《食品安全法实施条例》)等有关法律法规的规定,制定本办法。

第二条 本办法适用于从事餐饮服务的单位和个人(以下简称餐饮服务提供者),不适用于食品摊贩和为餐饮服务提供者提供食品半成品的单位和个人。

餐饮服务实行许可制度。餐饮服务提供者应当取得《餐饮服务许可证》,并依法承担餐饮服务的食品安全责任。

集体用餐配送单位纳入餐饮服务许可管理的范围。

第三条 国家食品药品监督管理局主管全国餐饮服务许可管理工作,地方各级食品药品监督管理部门负责本行政区域内的餐饮服务许可管理工作。

第四条 餐饮服务许可按照餐饮服务提供者的业态和规模实施分类管理。餐饮服务分类许可的审查规范由国家食品药品监督管理局制定。

《餐饮服务许可证》受理和审批的许可机关由各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门规定。

第五条 食品药品监督管理部门实施餐饮服务许可应当符合法律、法规和规章规定的权限、范围、条件与程序,遵循公开、公平、公正、便民原则。

第六条 食品药品监督管理部门应当建立餐饮服务许可信息和档案管理制度,定期公告取得或者注销餐饮服务许可的餐饮服务提供者名录。

第七条 食品药品监督管理部门应当加强对实施餐饮服务许可的监督检查。

第八条 任何单位和个人有权举报餐饮服务许可实施过程中的违法行为,食品药品监督管理部门应当及时核实、处理。



第二章 申请与受理

第九条 申请人向食品药品监督管理部门提出餐饮服务许可申请应当具备以下基本条件:

(一)具有与制作供应的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、贮存等场所,保持该场所环境整洁,并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离;

(二)具有与制作供应的食品品种、数量相适应的经营设备或者设施,有相应的消毒、更衣、洗手、采光、照明、通风、冷冻冷藏、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施;

(三)具有经食品安全培训、符合相关条件的食品安全管理人员,以及与本单位实际相适应的保证食品安全的规章制度;

(四)具有合理的布局和加工流程,防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染,避免食品接触有毒物、不洁物;

  (五)国家食品药品监督管理局或者省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门规定的其他条件。

餐饮服务食品安全管理人员的条件和食品安全培训的有关要求由国家食品药品监督管理局制定。

第十条 申请《餐饮服务许可证》应当提交以下材料:

(一)《餐饮服务许可证》申请书;

(二)名称预先核准证明(已从事其他经营的可提供营业执照复印件);

(三)餐饮服务经营场所和设备布局、加工流程、卫生设施等示意图;

(四)法定代表人(负责人或者业主)的身份证明(复印件),以及不属于本办法第三十六条、第三十七条情形的说明材料;

(五)食品安全管理人员符合本办法第九条有关条件的材料;

(六)保证食品安全的规章制度;

(七)国家食品药品监督管理局或者省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门规定的其他材料。

第十一条 申请人提交的材料应当真实、完整,并对材料的真实性负责。

第十二条 食品药品监督管理部门依据《行政许可法》,对申请人提出的餐饮服务许可申请分别做出以下处理:

(一)申请事项依法不需要取得餐饮服务许可,或者依法不属于食品药品监督管理部门职权范围的,应当即时告知申请人不接收申请的原因;

(二)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正,申请人应当对更正内容签章确认;

(三)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5个工作日内一次性告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;

(四)申请事项属于食品药品监督管理部门职权范围,申请材料齐全且符合法定形式的,应当做出受理决定。



第三章 审核与决定

第十三条 食品药品监督管理部门受理申请人提交的申请材料后,应当审核申请人按照本办法第十条规定提交的相关资料,并对申请人的餐饮服务经营场所进行现场核查。

上级食品药品监督管理部门受理的餐饮服务许可申请,可以委托下级食品药品监督管理部门进行现场核查。

第十四条 食品药品监督管理部门应当根据申请材料和现场核查的情况,对符合条件的,做出准予行政许可的决定;对不符合规定条件的,做出不予行政许可的决定并书面说明理由,同时告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

  第十五条 食品药品监督管理部门应当自受理申请之日起20个工作日内做出行政许可决定。因特殊原因需要延长许可期限的,经本机关负责人批准,可以延长10个工作日,并应当将延长期限的理由告知申请人。

第十六条 食品药品监督管理部门做出准予行政许可决定的,应当自做出决定之日起10个工作日内向申请人颁发《餐饮服务许可证》。

第十七条 对于已办结的餐饮服务许可事项,食品药品监督管理部门应当将有关许可材料及时归档。



第四章 变更、延续、补发和注销

第十八条 餐饮服务提供者的名称、法定代表人(负责人或者业主)或者地址门牌号改变(实际经营场所未改变)的,应当向原发证部门提出办理《餐饮服务许可证》记载内容变更申请,并提供有关部门出具的有关核准证明。

餐饮服务提供者的许可类别、备注项目以及布局流程、主要卫生设施需要改变的,应当向原发证部门申请办理《餐饮服务许可证》变更手续。原发证部门应当以申请变更内容为重点进行审核。

食品药品监督管理部门根据本条第一款、第二款规定,准予变更《餐饮服务许可证》记载内容或者准予办理变更手续的,颁发新的《餐饮服务许可证》,原《餐饮服务许可证》证号和有效期限不变。

第十九条 餐饮服务提供者需要延续《餐饮服务许可证》的,应当在《餐饮服务许可证》有效期届满30日前向原发证部门书面提出延续申请。逾期提出延续申请的,按照新申请《餐饮服务许可证》办理。

第二十条 申请延续《餐饮服务许可证》应当提供以下材料:

(一)《餐饮服务许可证》延续申请书;

(二)原《餐饮服务许可证》复印件;

(三)原《餐饮服务许可证》的经营场所、布局流程、卫生设施等内容有变化或者无变化的说明材料;

(四)省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门规定的其他材料。

第二十一条 原发证部门受理《餐饮服务许可证》延续申请后,应当重点对原许可的经营场所、布局流程、卫生设施等是否有变化,以及是否符合本办法第九条的规定进行审核。准予延续的,颁发新的《餐饮服务许可证》,原《餐饮服务许可证》证号不变。

第二十二条 《餐饮服务许可证》变更、延续的程序按照本办法第二章、第三章的有关规定执行。

第二十三条 餐饮服务提供者在领取变更、延续后的新《餐饮服务许可证》时,应当将原《餐饮服务许可证》交回发证部门。

第二十四条 餐饮服务提供者遗失《餐饮服务许可证》的,应当于遗失后60日内公开声明《餐饮服务许可证》遗失,向原发证部门申请补发。《餐饮服务许可证》毁损的,凭毁损的原证向原发证部门申请补发。

第二十五条 有下列情形之一的,发证部门应当依法注销《餐饮服务许可证》:

(一)《餐饮服务许可证》有效期届满未申请延续的,或者延续申请未被批准的;

(二)餐饮服务提供者依法终止的;

(三)《餐饮服务许可证》依法被撤销、撤回或者被吊销的;

  (四)餐饮服务提供者主动申请注销的;

(五)依法应当注销《餐饮服务许可证》的其他情形。

第二十六条 《餐饮服务许可证》被注销的,原持证者应当及时将《餐饮服务许可证》原件交回食品药品监督管理部门。食品药品监督部门应当及时做好注销《餐饮服务许可证》的有关登记工作。



第五章 许可证的管理

第二十七条 《餐饮服务许可证》应当载明单位名称、地址、法定代表人(负责人或者业主)、类别、备注、许可证号、发证机关(加盖公章)、发证日期、有效期限等内容。

第二十八条 《餐饮服务许可证》样式由国家食品药品监督管理局统一规定。

许可证号格式为:省、自治区、直辖市简称+餐证字+4位年份数+6位行政区域代码+6位行政区域发证顺序编号。

第二十九条 《餐饮服务许可证》有效期为3年。临时从事餐饮服务活动的,《餐饮服务许可证》有效期不超过6个月。

第三十条 同一餐饮服务提供者在不同地点或者场所从事餐饮服务活动的,应当分别办理《餐饮服务许可证》。

餐饮服务经营地点或者场所改变的,应当重新申请办理《餐饮服务许可证》。

第三十一条 餐饮服务提供者取得的《餐饮服务许可证》,不得转让、涂改、出借、倒卖、出租。

餐饮服务提供者应当按照许可范围依法经营,并在就餐场所醒目位置悬挂或者摆放《餐饮服务许可证》。



第六章 监督检查

第三十二条 上级食品药品监督管理部门发现下级食品药品监督管理部门违反规定实施餐饮服务许可的,应当责令下级食品药品监督管理部门限期纠正或者直接予以纠正。

第三十三条 食品药品监督管理部门及其工作人员履行餐饮服务许可职责,应当自觉接受餐饮服务提供者以及社会的监督。

食品药品监督管理部门接到有关违反规定实施餐饮服务许可的举报,应当及时进行核实;情况属实的,应当立即纠正。

第三十四条 食品药品监督管理部门及其工作人员违反本办法规定实施餐饮服务许可的,由上级食品药品监督管理部门责令限期整改,并通报批评;对有关工作人员追究行政责任,给予批评教育、离岗培训、调离执法岗位或者取消执法资格等处理。

追究有关人员行政责任时,按照下列原则:

(一)申请人不符合餐饮服务许可条件,承办人出具申请人符合餐饮服务许可条件的意见的,追究承办人行政责任;

(二)承办人认为申请人不符合餐饮服务许可条件,主管领导仍然批准发放《餐饮服务许可证》的,追究主管领导的行政责任;

  (三)承办人和主管领导均有过错的,主要追究主管领导的行政责任。

第三十五条 有下列情形之一的,作出发放《餐饮服务许可证》决定的食品药品监督管理部门或者其上级食品药品监督管理部门,可以撤销《餐饮服务许可证》:

(一)食品药品监督管理部门工作人员滥用职权,玩忽职守,给不符合条件的申请人发放《餐饮服务许可证》的;

(二)食品药品监督管理部门工作人员超越法定职权发放《餐饮服务许可证》的;

(三)食品药品监督管理部门工作人员违反法定程序发放《餐饮服务许可证》的;

(四)依法可以撤销发放《餐饮服务许可证》决定的其他情形。

食品药品监督管理部门依照前款规定撤销《餐饮服务许可证》,对餐饮服务提供者的合法权益造成损害的,应当依法予以赔偿。



第七章 法律责任

第三十六条 申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料的,食品药品监督管理部门发现后不予受理或者不予许可,并给予警告;该申请人在1年内不得再次申请餐饮服务许可。

申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得《餐饮服务许可证》的,食品药品监督管理部门应当予以撤销;该申请人在3年内不得再次申请餐饮服务许可。

第三十七条 申请人被吊销《餐饮服务许可证》的,其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起5年内不得从事餐饮服务管理工作。

餐饮服务提供者违反《食品安全法》规定,聘用不得从事餐饮服务管理工作的人员从事管理工作的,由原发证部门吊销许可证。

第三十八条 食品药品监督管理部门发现已取得《餐饮服务许可证》的餐饮服务提供者不符合餐饮经营要求的,应当责令立即纠正,并依法予以处理;不再符合餐饮服务许可条件的,应当依法撤销《餐饮服务许可证》。



第八章 附 则

第三十九条 本办法下列用语的含义:

餐饮服务,指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等,向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。

经营场所,指与食品加工经营直接或者间接相关的场所,包括食品加工处理和就餐场所。

餐饮服务提供者的业态,指各种餐饮服务经营形态,包括餐馆、快餐店、小吃店、饮品店、食堂等。

集体用餐配送单位,指根据服务对象订购要求,集中加工、分送食品但不提供就餐场所的单位。

第四十条 国境口岸范围内的餐饮服务活动的监督管理由出入境检验检疫机构依照《食品安全法》和《中华人民共和国国境卫生检疫法》以及相关行政法规的规定实施。

铁路运营中餐饮服务许可的管理参照本办法。

根据《食品安全法》,食品摊贩的具体管理办法由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依法制定。

第四十一条 省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门可以结合本地实际情况,根据本办法的规定制定实施细则。

第四十二条 本办法自2010年5月1日起施行,卫生部2005年12月15日发布的《食品卫生许可证管理办法》同时废止。餐饮服务提供者在本办法施行前已经取得《食品卫生许可证》的,该许可证在有效期内继续有效。