我国婚姻法的宏观立法思路与具体方案之重构

2000年11月5日 21:54 江苏社会科学 发表时间：199704
曹诗权/陈小君

内容提要：对我国婚姻法进行修改和重构，既有迫切的必要性，也有现实的可行性。在立法思路上，应当顺应现实的呼唤，肯定婚姻法向民法典的回归，改变现行法律过于简略的规范形式，加大其中财产关系调整的比重，并具有一定的前瞻性。应增设人身份以保护、个人隐私权不受侵犯和不违背公序良俗等基本原则，完善亲属制度和家庭财产制度，以利于整个社会文明程度的提高。

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针对我国现行婚姻法技术上的不足、内容上的遗缺和运作力度的疲软，法学界要求进行修改和完善的动议从八十年代中期开始提出，经过十余年的酝酿、研讨和理论上的争鸣创新，不仅形成渐趋共识的立法建议，而且催动了收养法的颁布、婚姻登记管理条例的施行和最高人民法院一系列重要司法解释的出台。以此为背景，对中国婚姻法进行系统完备的全方位立法重构既有迫切的必要性，也有现实可行性。笔者以学界专家同仁的多年研究成果为借鉴，拟就婚姻法的宏观立法思路与具体方案之重构作简要阐释。

一、我国婚姻法的宏观立法思路

源于调整对象的固有规律、法律规范的技术特性和社会的变革发展等诸方面的客观要求，根据现行婚姻法由于历史条件等因素的影响所存在的主观缺陷，对婚姻法的完善已不能局限于对某些微观具体问题的点滴修改和增补，而应在宏观整体意义上突破现行婚姻法的技术惰性和内容框架，首先展开婚姻法的基本性重塑与再造，实现立法理念的更新、价值重心的移转和既存模式的超越。其基本思路可表述为如下几个方面：

（一）改婚姻法为婚姻家庭法或亲属法，使法律名称与其规范和调整的对象及其功能相吻合，概念的逻辑或词源内涵与外延准确统一，规范体系的形式意义和实质意义协调一致，避免理解适用中的人为牵强和歧义扩张，实现定名上的科学性、准确性以及国际通用性和法名的合理继承性。

（二）顺应中国民法典紧锣密鼓的全面准备和现实呼唤，重新认识婚姻法在法律体系中的地位，肯定婚姻法向民法典的回归。长期以来，人们普遍认为中国婚姻法受前苏联和东欧社会主义国家立法体例的影响，在法律体系中居于独立部门地位。这是特定历史条件下的法律环境、社会背景和理论背景等因素综合作用的产物，也是民法发展相对不足的表现。不可否认，这一主张曾经发挥了一定的积极作用。但现今社会历史条件发生了巨大变化，婚姻法的独立地位受到来自理论和立法实践的双重冲击，面临着新的选择。应该说，从1986年民法通则的公布开始，即正式宣告了婚姻法向民法的回归，确立了中国婚姻法在立法体制上应属于民法的有机组成部分。因此，完善婚姻法，应首先把握其定位，恰当处理它与民法通则和其他民法规范及将来的民法典的关系，使婚姻法作为民法的一个分支内容，成为一个民事特别法。

（三）改变现行法律的概括性、抽象性、简略性规范形式，更正因袭于立法传统经验的“宜粗不宜细”的立法倾向，从“粗放型”的政策化原则转向“细密型”法律化规范，使应有的法律规则尽量详尽、准确、具体，与调整的社会关系贴近，典型化的一般法则不致于成为无用的或宣传式的空洞纲领，从而确保婚姻法的确定性、严密性和操作性等法律特质，增强规范的硬约束力，提高社会适用的安全有效的价值。

（四）明确身份关系的具体内涵，加重财产关系的比例。现行婚姻法一方面重于亲属身份法主导地位，但对身份关系又无基本的规定，有关身份的权利义务空泛无实，难见其独到的法律内涵，使身份权徒具虚名；另一方面对亲属财产关系亦只是提纲挈领，点到为止，表现出明显轻忽的倾向。因此，新的立法有必要顺应中国市场经济模式的发展和物质利益关系对婚姻家庭亲属的强力震荡与渗透的现实，在明确市民社会中最后一个身份王国——亲属身份权利与义务的具体内涵的基础上，进而实现从重伦理关系、重人身关系向重利益关系、重财产关系的转换，加强亲属财产法方面的立法，确认和保护亲属范畴的财产权益，调整婚姻家庭领域的物质利益冲突，创设良好的微观经济秩序，使亲属财产法与社会经济运行轨迹合拍同步，以纠正现行法律在此方面的严重缺陷。

（五）保留必要的程序性规则，充实实体性规范内容。调整亲属身份关系和财产关系的婚姻法，以实体法为本位，重在明确界定各类亲属主体之间的静态权利义务等实体内容，调整这些权利义务的互动和变更。因此，完善婚姻法应以充实实体性规范内容为主。但是，亲属关系并非凭空产生和消灭，而是起因于一定的法律行为或事件，其中诸多亲属身份或财产关系如收养、婚姻、监护、非婚生子女的认领等都与特定的行为相关，并有国家公力干预，须有一定的公示形成或登记管理程序介入。所以，现行婚姻法所具有的程序与实体兼备的立法模式仍具有可行性和合理性，新的立法对必要的程序性规范仍应予以保留并加以完善和健全。

（六）公法功能与私法属性兼顾，保障功能与权利本位并存。作为民法组成部分的婚姻法，无论是身份关系，还是财产关系，都应以主体的权利为价值本位和规范重心，旨在确认和保护主体的身份权及其连带的财产权利与利益，从而具有传统民法的“私法”属性。由于婚姻家庭亲属关系又是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，并非目的性利益关系；其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系之中；“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性同构一体，不可分割。因此，修改婚姻法，应既注意与民法的一般价值体系相一致，又要留守自身固有的功用法则，做到公法功能与私法属性兼顾，保障功能与权利本位并存。

（七）合理配置规范结构，正面确认、导向与反面禁罚、保障交相呼应，形成法律秩序的完整统一性。作为一套周密的规则体系和秩序典范，婚姻法和其他法律规范一样，无论在总体结构上，还是在必要的具体制度条款上，都应合理恰当地配置法律规范所要求的假定、处理和制裁三个要素，使规范结构完整、简明、疏而不漏，一般性、典型性法律行为或关系模式既有概括性和透明性，又有具体的针对性和操作性，从而设定一般行为模式，保证婚姻法有明确的着力点和控制力，有效地激励、诱导人们的行为选择方向，确认和保护人们的合法积极行为，约束人们的消极行为，制裁、矫正人们的违法行为，创制积极的法律秩序。这不仅是立法技术科学性、严密性的形式要求，也将有利于法律关系主体实现把握、遵守、执行等操作实效的要求，是法律规范社会化的基本前提。

（八）现实性与前瞻性同时兼顾，做到既有法制实效的社会基础，又有变革前景的基本导向。完善婚姻法首先来源于中国近十年来婚姻家庭关系发展变革的实际需要，这些需要既有现实呈示的，也有必然趋向的。因此，新的立法应当充分反映变革现实，并能对作为其社会背景的现实生活起到调整和规范作用。我们不能设计一套只在将来才用得着的方案，等待社会发展到一定的阶段再去适应，而不顾现实生活的实际需求，否则，该方案将失去应有的现实意义。但同时，法律应有一定的稳定性和导向性，不能朝令夕改，反复无常，这就要求在立法时具有预测前瞻性。婚姻法作为关涉每个家庭、每个人而具有普遍性的基本法，其对社会生活、对人们利益的反映，不能仅仅局限和迁就于既存的现实，而应对于根据社会发展规律已经可以预测到的必然的发展态势，给予充分的考虑，并提供明确的导向性规范，使社会生活沿着这个方向行进。这是法律生命力的重要表现和保证。

（九）民族传统性与国际趋同性的兼备，既保留固有法的特色，又容纳继受法的介入。众所周知，婚姻法与社会的公序良俗、与民族文化传统和固有伦理道德联系紧密，有着鲜明的地域、民族特性和传统伦理内涵。任何一个国家在任何一个时期的立法都不能忽视这一规律，否则法律将失去国民的认同而形同虚设。中华民族数千年的历史孕育了丰富的并为举世称颂的婚姻家庭习俗规范和道德文明，被人们世代传承和习用，构成婚姻法的法意识源泉和操作适用的社会基础，我们在立法时必须予以充分的考虑。同时，随着国际社会各种交往的不断扩大，跨国人际互动日益频繁，法域之间的文化碰撞和法律适用成为常态，各国法律相互渗透、相互吸收的趋同化现象渐呈明显。“任何一个原来只含国内因素因而也可以只由国内法律调整的问题都可能日渐介入种种外国的因素，于是各种具有跨国性质的法律问题，从资金技术的国际流动、人类环境的共同保护、国际资源的共同利用和开发、跨国公司行为的规范、国际犯罪的共同防范和惩罚，一直到个人的婚姻、继承等，都不是仍可仅站在狭隘的民族保护主义立场所能解决的，从而驱使各国政府对许多法律原则及其价值的认识渐趋于接近或一致，为国际社会法律的趋同化提供了先决条件。”[1]新的婚姻家庭立法应把握这种走向和机遇，注意从国情和民族传统出发，大胆地吸收人类社会一切优秀的法律文化成果，充分借鉴外国立法中的技术性典范，注重采用国际通行做法，从而使婚姻法在固有与趋同的双向选择中和时代合流，与社会发展同步。

二、我国婚姻法具体立法方案的重构

重构我国婚姻法，在确实把握上述宏观层次的基本思路的基础上，还需突破现行法律一挂多漏的粗线条，对各个具体制度进行微观层次的扩充和构建。这些具体制度涉及诸多方面，非本文所能包容无遗。笔者择其概要，拟定如下具体方案：

（一）扩展基本原则：基于婚姻家庭直接牵涉人伦秩序、个人私生活和公益保障等社会基础性问题，具有私法自治和公力干预双重性，在现有五项基本原则和“四个禁止”的基础上，尚应确立身份权受保护、个人隐私权不受侵犯和不违背公序良俗三项基本原则，使立法的指导思想和基本精神更显丰满和周密。

（二）增补亲属制度：(1)统一法律意义上的各种亲属称谓；(2)明确界定在各种法律规范中具有权、责、利内容的亲属范围和种类，使“近亲属”、“关系密切的其他亲属”等模糊概念有具体指向；(3)划定亲属系统，设立科学的亲属等级的计算方法；(4)针对不同的亲属类别，规定不同的产生、变更、消灭的条件，确立不同程序的权利义务效力；(5)将直系姻亲（如公婆和儿媳、岳父母与女婿）、旁系姻亲、旁系养亲、隔代直系养亲、旁系继亲、隔代继亲等日常关系密切的亲属关系纳入法律确认调整的范围，使其在一定条件下承担与血亲相应的权利义务。

（三）健全结婚制度：(1)法律上不保护婚约，不赋予婚约强制履行的效力，但对恋爱、订婚期间发生的财产流转和损失、人身权侵害赔偿等问题应本着公平、诚实信用、保护妇女和儿童权益及过错原则规定一定的调控、处理和矫正规范，设立相应的民事责任。(2)扩大禁止结婚的亲属范围，将养父母与养子女、继父母与继子女、直系姻亲之间及监护关系存续期间的监护人与被监护人之间归入禁止结婚的亲属之列。(3)统一结婚登记前的体检操作制度，强化婚前体检诊断的硬约束；根据现代医学水平的科学认定，对禁止结婚的疾病的种类、范围作出更明确、更具体的列举说明，改变现行婚姻法中所谓“其它医学上认为不应该结婚的疾病”之模糊不清、无所适从而从未遵行的弊端。(4)健全违法婚姻无效宣告制度，增强对违法婚姻的法律制裁。婚姻法规定的结婚必须具备或排除的实质要件以及必须履行的程序手续，是婚姻形式与内容在法律上的统一要求和合法婚姻的标准模式。在此基础上，立法还应对违法婚姻的性质、种类、法律效力、纠纷发生时如何处理、财产及子女问题如何解决、没有纠纷但客观存在的违法婚姻如何清除和矫正、过错当事人的责任等予以明确规范。为此，新的立法应对婚姻登记管理条例所确定的“事实婚姻”自始无效和违法登记婚姻宣告无效的双轨制模式予以完善，统一适用违法婚姻无效宣告制度，使违反法定结婚要件的包办买卖婚姻、不到婚龄的早婚、重婚、近亲婚、疾病婚以欺骗或弄虚作假手段获取结婚证的婚姻，以及大量发生的结婚不登记的“事实婚姻”等在法律上归于无效，并规定宣告无效的具体的认定、处理、制裁、矫正的操作程序和实体规则，改变现实存在的违法婚姻自生自灭、违法难究的现状，消除司法审判与行政执法一直难予谐调的矛盾。

（四）充实亲子法律制度：(1)根据未成年子女抚养教育、管教保护的特殊要求，确立亲权制度，使亲权与监护各自独立。亲权专属于父母对未成年子女人身和财产所享有的权利和职责，是一种完整严格的监护权，具有强制性和身份性，不得转让、替代。对未成年子女的监护是亲权的补充和延伸，只有在父母均丧失亲权或没有亲权能力时，才准用监护。亲权基于亲子身份由法律直接规定，父母承担亲权职责不得附加任何条件。亲权的内容包括人身监护和财产管理两大方面，具体则指：监护教育权、居所指定权、子女交付请求权、抚养及其他财产给付请求权、职业许可权、管教惩戒权、强制受教育权、财产管理权、财产收益权等等。这些内容在现行婚姻法上没有充分体现，在民法通则的监护中亦无相应规定，立法上必须加以补充和完善。(2)随着婚恋观念的改变，两性关系的自由度增高，非婚生子女已经相应增加，亲属法必须确立婚生子女的推定和否认、非婚生子女的认领与准正制度，保障非婚生子女应享有的亲权保护及其他合法权益，防范亲生父母逃避亲权责任。(3)社会离婚、再婚率的提高，继父母与继子女关系日益增多，其法律问题愈来愈突出。在新属关系上，继父母继子女因婚姻而产生，因共同生活而形成身份上的共同体，既不同于法律拟制的收养关系又不同于自然血亲关系。因此，在亲属法上应对继亲子关系做出专门的规范，确认在什么条件下才能构成亲子权利义务及其权利义务的内容要求，什么条件下其权利义务可归于解除或消灭，哪些情况则不能解除或部分解除。

（五）更新家庭制度：这一范畴的内容很多，其中较突出的有以下几方面：

(1)基于家庭共同生活和对外事务的管理需要，统一众多法律规范中频繁使用的家长、家属划分及其法律地位与责任，在亲属法中设立家长制，以非强制性规范形式确认家庭结构及其内部人际互动关系，使家长亲属有一定的角色定位和职责分工，促进家庭关系的和睦、稳定和团结。

(2)对家庭在社会主义市场经济中的法律地位予以确认。在我国大力发展市场经济的过程中，家庭不仅是一个伦理实体，而且是一个经济实体，在社会生产、分配、交换、消费的整个过程中起着不可替代的作用，应有其独立的法律地位。根据家庭在现实经济关系中的表现，其作为经济实体有几个层次：一是仅仅是一个生活消费单位：二是作为一个自给自足或半自给自足的生产生活单位；三是从事专业生产经营的个体工商户、农村承包经营户，对内有生产经营、分配消费关系，对外有商品交换关系，在社会中扮演不同的经济角色；四是由家庭扩展的合伙和私营企业，内外经济利益关系复杂；五是公民承包、承租企业及个人、家庭、集体、国有企业合股投资、共同经营管理的经营模式中，家庭的地位、责权利关系多样化；六是农村生产经营中，出现家庭集约化生产经营管理的联合结构，显示出家庭的新性质和特点。处于不同层次、不同关系中的家庭，职能不同，经济地位不一样，在市场经济中的作用亦有区别，涉及到一系列纵向横向、内部外部法律关系，如何予以认定、引导、调控和监督，急需法律上加以明确。
摘要：自１９９４年１月１日起,《中华人民共和国消费者权益保护法》［1］（以下简称《消法》）的施行以来，在完善社会维权机制、解决消费权益纠纷、打击侵害消费者权益违法行为、提高消费者依法维权意识以及促进消费维权运动蓬勃发展等方面发挥了重大的作用。专门法律的颁布说明了政府对消费者权益的保护的高度重视。众所皆知，一部法律的实施需要被约束客体去按法律所体现的意志自觉去遵守，行政部门地严格执法，司法机关的依法审判,方能有效地维护法律的尊言,体现法律所表现的阶级意志,从而达到法律制定者所预期的目标。我国的《消法》虽然实施了，但消费者权益的保护却未能得到切实完善地保护，众多受消法所保护的消费者群体却并未实际运用法律去维护自己的合法权益。95年随着“王海”现象的?生，中国出现了一批被经营者冠为“知假买假”王海式消费群体，他们通过自学法律知识和商品知识知假买假以消法49条进行索赔，在社会上掀起了一股打假索赔浪潮。王海现象发生无疑对中国消费者权益的保护树起了典范，唤起了中国广大消费者的消费维权意识。谁也不可否认，王海现象对中国的消费者维权意识与维权行为的参与起着举足轻重的作用。王海现象在中国不断演绎过程中,他们将消费者权益保护法49条演绎得绘声绘色，活灵活现，对社会商品市场秩序的规范做出了贡献，百姓称他们为英雄、消费者的保护神。与任何事物的发展规律一样，王海现象在经历诞生、高峰、低谷状态，其与来自社会不同的声音有着极其重要的关联。有支持也有反对 “知假买假”索赔行为,其争议的焦点在于“知假买假”是否属于消费者这一范畴，学者观点不一，各地审判实践也是各不相同，在《消法》的具体适用上存在诸多争议。“知假买假”者到底是不是消费者？本文笔者对“知假买假”索赔予以支持论，以“知假买假”属消费者范畴，应保护“知假买假”为主论，论述法律应该保护“知假买假”并提出对“知假买假”保护之问题进行分析、探讨，并就《消法》的补充、完善提出一些意见、观点。

一 、不保护“知假买假” 公众性之质疑

（一） 不保护“知假买假”涉嫌变相护假
2002年7月13日《上海市消费者权益保护条例（修订草案）》规定，“知假买假”不属消费者行为，因而不予立法保护。此举一经公布，立即在全国各地特别是上海市民中引起巨大反响。人们不禁要问：“王海”们从此无法立足上海，究竟是打假英雄的悲哀还是《消法》的悲哀？上海对知假买假者不保护，到底要保护什么？何为知假买假？上海市消协秘书长赵皎黎认为，只要出现以下三种现象之一的购买行为，就可以认定为是打假行为：一是购买达到一定数量，又没有确实理由证明直接用于消费行为；二是出现重复购买行为；三是知情者购买行为。此三种消费行为果真列入知假买假范畴，而不受到《消法》保护，确实令人茫然无助、无所适从，很可能让一些不知假却买了假的人受到伤害，得不到保护。现实生活中，尽管消费各环节政府都加大了打假力度，尽管涌现出不少“王海”式的打假英雄，然而，各种造假卖假现象依然有增无减，吃穿用的应有尽有，假货可谓泛滥成灾、有愈演愈烈之势，令人防不胜防，百姓深受其害。回顾在我们身边发生的全国震惊的“梅花K假药事件”；“齐二假药事件”；“欣弗”假药事件；“阜阳假奶粉事件”；“98年山西朔州假酒案”（后果：20多人致死、数百人被送进医院抢救；六名造假者被判处死刑）；“2003年云南元江假酒中毒事件”（后果：30多名假酒中毒患者，其中4名患者因中毒过深死亡）；“2002年台湾宜兰彰化等县假酒中毒事件”（后果：8人死亡，20多人中毒）；“台湾假米酒事件”（后果：十余名民众出现冒冷汗、眼睛暂时失明等症状）；“2005年剧毒敌敌畏茅台”；2004年“纯桂林米酒”毒人事件（后果：东莞市中级人民法院一审判决酒贩子李久清犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。同时赔偿死者家属经济损失161635.5元。）；“2004年广州毒酒杀人事件”（后果：导致14人死亡、41人受伤，首犯程才明以销售有毒食品罪一审被判死刑，其余14名被告人分别被判处13年到1年零6个月不等有期徒刑。）以及近期的“三鹿牌婴幼儿奶粉事件”（致众多儿童患泌尿系统结石病）……面对如此严峻形势，如果不允许“王海”们在上海打假，无疑是壮了造假卖假者的胆量，显然不利于约束规范商家，净化市场环境。就“知假买假者是否属于消费者”的问题，中国消费者协会副秘书长董京生明确表示：《消法》是全国人大通过的法律，从立法程序来说，地方机构无权对法律中的“消费者”内涵和外延作出限制性解释，也就是说，上海市消费者协会或上海人大无权将知假买假者排除在消费者之外，除非全国人大作出此规定。另，在《上海市消费者权益保护条例（修订草案）》中，并没有“知假买假不受保护”的条款，此观点只是上海消协一位负责人的个人观点。董京生表示，任何一部地方性法律，都必须遵循基本法，也就是不能超出[1][2]《消法》的基本准则，《消法》规定除了购买商品用于投入再生产的不是消费者外，其他的都是。如果要更改《消法》中消费者定义的内涵和外延，权利在全国人大，因此上海消协对“消费者”的解释不符合法律程序。其次，从消费动机对消费行为加以限制，是非常不科学的，因为消费动机很难认定，而且也侵害了消费者的购买自由权；另外，从结果来看，如果真的不保护知假买假者，最终结果只是保护了制假售假者的利益，而受到损害的是依法经营的生产者、销售者以及消费者。这种结果和立法精神是背道而驰的。董京生由此推定，不论是否有人或有多少人提出这项动议，都不可能获得通过。打击假冒伪劣商品，行政机关纵有三头六臂，恐也力不能及。如此说来，“王海”们不是多了，而是少了；不仅不能将他们逐出上海，而且还必须加以重点保护；既要鼓励他们依法索赔，又要兑现承诺，进一步加大奖惩力度。只有将卖假者罚得血本无归、倾家荡产，老百姓才能买得放心，用得安心。［2］因此不保护“知假买假”实际上是变相护假。
（二）知假买假不是消费者无法律依据
从我国《消法》的立法精神与立法目的而言消法是保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，因此消法规定了消费者的权益与经营者的义务，同时消法也规定了惩罚性赔偿条款即消法49条，做为对经营者违反法定义务的一种法律上的惩罚而对消费者权益的重要保护。而随着市场经济的高速发展和消费者的维权意识的不断提高，“知假买假”依法索赔方式打击假冒伪劣，行使公民社会监督权，从法律的法理、社会运用与实践分析而言，人们对立法条款上是存在理解与运用上的不同异议。
有人认为，知假买假不是消费者，但却无从证明。我国消费者权益保护法第二条消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护,本法末作规定的，受其他有关法律、法规保护。从消法定义不难理解消费者的概念即除了购买商品用于投入再生产的不是消费者外，其他的都是消费者。但也有人士认为：“在经营场所观赏、闲逛、寻人、打假等不是为了生活需要购买、使用商品或者接受服务的人，应排斥于《消费者法》保护的对象之处，不属于《消费者法》调整范围和保护对象”。［3］笔者认为对于消费者定义应从利于公共利益与利于消费者利益进行立法宗旨及立法精神解说，而非狭隘解说来保护售假经营者，排斥有法律知识、商品知识的合格消费者即“知假买假”行为。《牛津法律辞典》对消费者的解释是:“那些从经营者处购买、获得、使用各种商品和服务的人”。［4］"美国《布莱克法律辞典》对消费者的定义是:“指购买、使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者”。［5］也就是说,无论消费者购买的目的是什么,只要他买了,就是消费者。而国内有些学者将“消费者”的概念理解为“为自己消费而购买的人。”这为“知假买假”的行为而在学界引发了争论，即消费者是否仅应限定在为满足自己的消费需要而购买商品或者接受服务的人？我国民法专家王利明认为，这种理解过于狭隘，他认为即使是明知商品有一定瑕疵而购买的人，只要其购买商品不是为了销售，不是为了再次将其投入市场交易，就不应当否认其为消费者。或者说对于“知假买假者”，只要他不是一个商人或者为交易而购买的人，就应当认为他是消费者。至于购买者购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。对知假买假者适不适用《消法》49条？什么是法律意义的消费者?《消法》49条本身没有规定，也没有针对《消法》49条的司法解释。站在反对的立场上的人士，都是在以自己的理解解释消费者的概念，并没有法律依据，因此知假买假不是消费者于法无据，便理所当然是消法所调整范围与保护对象。
（三）臆测知假买假主观动机亦没有客观依据
在经营者提供商品进行消费时，消费者在购买商品时是很难准确判定商品的真伪，也不可能从法律意义上直接认定其“知假”，商品购买者知不知假，多是经营者主观揣测，却难以提供客观证据。在处理消费纠纷时其实就是经营者为了抵制消法所规定的惩罚性赔偿而主观臆测，不愿意主动履行赔偿义务的不为行为。在一些反对论上更有甚者竟将消费者分为强势群体（social Strong group）与弱势群体(social vulnerable groups)，认为《消法》只适用保护弱势群体，王海式的“知假买假”不属弱势群体，理由是“王海式的消费者信息灵通，掌握了一定的信息，有一定的专业知识能力，懂得一定的技术，掌握一定的鉴定能力、法律知识和索赔、诉讼能力且有一定的经济实力”。［6］在经营者与消费整个群体中，经营者才是强势群体，而不是与消费群体中的弱势群体相比得出谎论。做为消费者应该与不法经营者进行反欺诈斗争，而不是与有法律维权经验，有商品知识的消费者抗衡。任意将消费群体的剥离是对不诚信经营者的妥协与让步。也违背了法律立法的根本精神。不难看出恣意排斥强势消费群体（ social Strong group），是在相对于弱势消费群体而言。在消费者与经营者之间谁是强者？知假买假是消费者，是通过自学法律，商品知识而进行的消费维权。倘若谁具备了法律知识、商品知识及维权技能进行维权或有意识地参与维权就不是消费者，不是弱势群体，未免有些牵强。每年的的三月十五日确定为“国际消费者权益日”进行消费维权宣传目的是什么呢？宣传无非就是提高消费者群体的维权意识，增强消费维权观念，预防商业欺诈并进行反欺诈活动。即便是“知假买假”，也于法无据，考察这种行为该不该受到鼓励，应在整个国家经济发展的大背景下考虑问题，这种行为打击了制售假冒伪劣的不法经营者，有利于整顿和规范市场经济秩序，有利于消费者维权，也有利于国家实施积极的消费政策。因此在司法审判与行政处理消费纠纷时，臆测知假买假主观动机是不客观的，其实质上是侵害了消费者购买自由权。同时，臆猜消费购买动机就是对法律的意淫，只要购买且有有效票据证明消费合同就应当是接受服务是消费者,臆测知假买假主观动机亦没有客观依据。另外，我国最高法院民法专家杨洪逵不赞成说消费者“知假买假”。他认为判断商品的真假，不应是消费者、商家甚至鉴定机构说了算，而应是通过法院审判确定的。消费者只能是疑假而买，可能是自觉买的，也可能是不自觉买的，然后事后发现的。其怀疑的根据是自己的经验，并不确定。因此，消费者疑假而买要冒着败诉的风险，这种风险并不比经营者的风险小。为维护消费者的利益和正常的交易秩序，《消法》第49条从法律上对消费者进行保护并对经营者的欺诈行为予以加倍惩罚。这是法律赋予消费者在索赔时的一种权利，允许消费者利用自己的识别能力，对经营者的违法行为进行监督。而且，即使消费者真是知假买假，也是经营者的售假行为发生在先。既然政府能够制裁经营者，消费者为什么不能得到一点利益呢？法律就是通过这样一种价值衡量和倾斜机制让社会力量发生作用，政府和老百姓结合起来共同维权。《消法》是维护消费者利益，保护消费者合法权益的基本法律，该法在价值取向上也是从这一点出发的，体现出了消费者权益保护法的基本精神，“消费者”和“经营者”是相对应的概念，界定消费者的标准，应该看购买者所购的商品或服务是用于生活消费，还是用于获利的生产经营目的，只要不是用于获利的生产经营的购买者，都应该是消费者。在此前提下，无论是知不知假的购买者，都应视为消费者，受《消法》保护，不应以“知假买假”为由，将消费者排斥在《消法》保护范围之外。[7]
（四）知假买假概念的由来、司法实践运用与分析
“知假买假”这个名词的由来，笔者认为，之所以出现这个新的名词是相对于排斥因买到假货而要求赔偿的消费者权益主张而言或者是传媒出于一种新闻炒做而生产的新名词。“知假买假”其实质是经营者强加给消费者的概念，是抵制消费权益受损惩罚性赔偿的借口而已，“知假买假”反对呼声最高的无非是代表经营者商业利益的群体，其本身违背了《消法》立法的基本精神。在95年与94年消法颁布中间，这个名词就不存在，闻未所闻，究其因那就是没有消费者要求经营者对受损害权益进行赔偿，也没有这种要求赔偿的意识和理念，消费者未运用消法49条，知之也甚少。那时侯经营者根本想不到这个名词，因为没有当今的知假买假影响其利益而已。更何况没有经营者在因欺诈消费者时主动自愿履行消法49条。当出售假冒伪劣面临索赔时，制假生产者与售假经营者似乎更热衷于大论特论“知假买假”为自己籍口转移视线削弱公众对其的舆论谴责而非正视自身售假制假者的可恶社会形态和自身的负罪感。另外，何谓知假买假?在法律界定上仍是个问题,对于上海市消协秘书长赵皎黎认为，只要出现以下三种现象之一的购买行为，就可以认定为是打假行为：一是购买达到一定数量，又没有确实理由证明直接用于消费行为；二是出现重复购买行为；三是知情者购买行为。笔者认为，上述三条是一种对消费者不负责任的言语，也是不可理喻的。首先，“购买达到一定数量”的“一定数量”到底是多少？现在人们富裕了、生活节奏加快，很多人会在休息时间大批量购买，进行超前购物储备消费以免得浪费时间，难道你能说不是消费者了吗？“没有确实理由证明直接用于消费行为”的说法就更加令人费解，如果消费者在购买时商家没有“限量供应”，也没有要求提供“确实理由证明直接用于消费行为”，那么发现商品有问题就必须证明有“确实理由证明直接用于消费行为”的说法对消费者很不公平，反而是为卖假和造假者大开方便之门，降低他们的卖假和造假的顾虑及赔偿损失。其次，对“重复购买行为”的这种认定不可理喻。如果已经证明是假货，得到索赔的消费者，竟然还可以在市面上重复买到，那么就是商家在“知假卖假”和“知假造假”。怎么惩罚造假和售假的都不为过，提出重复购买就不是消费者，商家可以理直气壮地逃避加倍赔偿的惩罚，这种“认定”如果成立，造假者和售假者肯定要偷着乐！因此在司法审判践中应当正确运用《消法》立法条款之精神与立法目的做出利于保护消费者的裁定而不是做出利于售假的经营者的判决。
（五）知假买假者是消费者符合逻辑
凡事皆有前因后果。知假买假不是消费者的论断，是根据结果倒推了原因，因为知假买假通过诉讼索取双倍赔偿，所以得出知假买假者不是消费者。这种论断是站不住脚的，区分是知假买假索赔与不知假买假自用，对判断是否是消费者其实是没有任何意义的。因为知假买假索赔完全可以主张：买来是要用的，假的没法使用，因此要依法索赔到法院起诉，是符合逻辑的。另外，《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”笔者认为，只要购买了商品，有购物凭证就当属接受了经营者提供的服务，以此类推，亦是符合消法定义。
（六）双倍索赔是符合消法价值取向
“知假买假”是以追求一定的经济利益为前提的，这是不应该成为被指责、不保护的理由。现实社会中我们每个人的行为难道不与他的利益有关?关键在于知假买假追求自身利益的时候，有没有伤害到法律所保护的国家利益和个人利益。知假买假依法索赔，不但没有损害国家和个人的利益，反而有利于扼制日益猖厥的造假、售假歪风，维护国家、个人的利益，这才是《消法》应追求的法律、社会价值。经营者可以卖假货，为什么不能买假货?更何况是否假货的判定真正权利在于行政机关或司法机关，确切地说知假买假应是疑假买假。立法者之所以制定消法49条，当然是为了保护消费者的利益，同样也是规定了惩罚性条款，以此惩罚经营者售假货赚取黑心钱的不法行为。而售假行为不受遣责，“知假买假”，依法双倍索赔却反倒受到遣责，这是与消法价值取向是背道而驰的，因此知假买假双倍索赔应属消法保护范围是不容置疑，知假买假也当双倍赔偿。［8］
（七）典型审判实践“知假买假”受消法保护
《消法》从诞生之日起至今有14年，知假买假现象自95年开始至今13年，曾一度倍受社会关注，到今天处于尴尬地位，一起一伏，可谓经历了支持与反对的不同声音。现在也无法律明文明确学者界的争议，知假买假处于仍真空地带，从发展的高涨到低谷再至司法审判机关的立场转变，实属不易，从近年来的司法审判结果来看，司法机关已近乎明确“知假买假”是消费者并受《消法》来保护。
1?例如：2005年12月因价值7.4元一包的保健食品，深圳沃尔玛商场被职业打假人冯某告上法庭，要求退一赔一。此案一审法院罗湖区人民法院以知假买假未受欺诈为由判决打假者败诉，而二审法院深圳市中级人民法院作出终审判决，认定未有证据证明职业打假人未受欺诈，改判沃尔玛商场给予打假者“退一赔一”14.8元。一审主审法官在接受央视采访时明确表示，不支持职业打假者的个人打假行为，深圳市中级人民法院经过审理，最终推翻一审判决，首次作出给予职业打假者赔偿的判决。法院终审认为，冯某虽是职业打假者，但没有证据证明其在购买涉案商品时就知道该商品冒用了绿色食品标志，故原判认定其购买该商品时没有受到欺诈，依据不足。为此，法院判决商场向原告退一赔一。［9］再如，深圳李某状告深圳市某农产品配送连锁商业有限公司销售假药案一审获胜案，法院判决被告退一赔一；李某状告深圳市某农产品配送连锁商业有限公司销售化妆品一审获胜案；深圳李某状告深圳某百货公司销售化妆品一审获胜案，判决退一赔一等。在上述庭审中被告主张原告非消法所保护的消费者，法院未予以采纳，承认李某是消费者是受消法所保护范围的，故一审法院支持了李某的合理请求，即消法第49条。［10］
2?例如：1998年4月8日上海市高级人民法院《关于原告王海东与上海真知旅游购物中心产品质量纠纷一案的批复》：“原告向被告购买无绳电话，并无违法。被告向原告出售的无绳电话没有邮电部门颁发的‘入网许可证’，也未取得国家无线电管理委员会核发的‘无绳电发射设备型号核准书’，属国家法律、法规、政策禁止销售的产品。被告这一行为是对不特定的消费者的欺诈。经营者违法经营不仅应接受行政处罚，也应对消费者承担民事责任。故本案应根据《消费者权益保护法》第49条的规定判令被告承担责任。”正是因为这个态度明确，不同凡响的《批复》，要求全市各级法院，无论购买商品者是什么人，无论他是否知假和个人生活需要．凡经营者经举报、审查确认构成欺诈的，一律适用《消法》第49条，给购买者退一赔一。这就使得上海市场相对全国各地市场而言，虽不能说假劣绝迹，确实做到了购物环境和执法环境的净化和优化。这难道不是有目共睹和有口皆碑的么?建议最高人民法院除将“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈“(《关于贯彻施行若平问题的意见》第68条)延伸适用于 《消法》第49条，并将上引上海市高院《批复》推广全国法院系统参考适用。［11］
3?例如：天津张某诉沃尔玛深国投百货天津和平路分店销售睡衣欺诈消费者判决退一赔一。天津孙某诉“乐购超市”销售假冒保健茶被判双倍赔偿；孙某诉沃尔玛销售的极品海参被判双倍赔偿等。从审判结果来看天津市审判机关是保护知假买假行为，知假买假是属于消费者范畴。［12］
上述司法审判中，不难看出目前司法审判机关承认了知假买假消费者的地位，虽未有明文颁布，但从典型审判实践判决中可以看出来，知假买假就是消费者，是受《消法》保护的。
（八）索赔有利于保护消费者合法权益
根据经济学中信息不对称原理，普通消费者与卖假货的经营者在交易过程中，在商品信息的获取上总是处于劣势，而知假买假消费索赔，在获取商品信息上花费了大量的劳动，所得到的商品信息也明显多于其他消费者。正是因为有了这些法律知识与商品知识丰富的知假买假者，使得交易天平中处于弱势的消费者一边多了一个有分量的砝码。一言以蔽之，知假买假索赔不会损害普通消费者的权益，只会间接保护普通消费者不受假货之害，通过索赔新闻案件宣传了《消法》的精神，增强了消费者维权法律意识。由此而言，在知假买假索赔到底是不是真正的消费行为的争论上纠缠不休已经毫无意义。《消法》的宗旨本身就在于保护消费者的正当权益。无疑，通过文字游戏，认定知假买假索赔不是真正意义上的消费行为就不予以支持，本身就有变相支持售假的嫌疑。［13］由此看来，知假买假消费索赔利于谁？不利于谁？学界应当是一目了然的。说透彻点，知假买假只是阻碍了造假生产者与售假经营者的最大利益的“罪魁祸首”而并未损害公共利益与消费者利益，故知假买假依法索赔是有利于保护消费者合法权益的。

二 、知假买假适用《消法》的法理依据

（一）从法条的文义来理解，将消费者限定在“为生活消费需要”的意义在于把“生活消费”与“生产消费”区别开来。
知假买假引发争议的根源在于人们对于《消法》中“为生活消费需要”这一限定词的不同理解。从法理上**律是通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的，其实质是一种行为规范，而不是用来规范人们的内心世界。该限定词将《消法》调整的范围限定在生活消费内，排除了生产性消费。从双倍赔偿的责任范围来看，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的”是《消法》规定的惟一前提条件。现行有关司法规定都表明，构成欺诈必须有消费者上当受骗的结果发生，其合理性值得商榷。我国刑第二十条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一规定表明，“未遂犯都要负刑事责任，所负的责任与既遂犯相同或者较轻。”［14］界定经营者的欺诈行为要求有消费者受到侵害结果的发生，显然与《消法》立法目的相悖。欺诈属于单方行为，欺诈与知假买假不应存在因果关系，后者的存在也不是前者的必要条件。
（二）肯定知假买假是消费行为是法治社会尊重人权的具体体现
2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过了宪法修正案，首次将“人权”概念引入宪法，明确规定“国家尊重和保障人权”。这是中国民主宪政和政治文明建设的一件大事，是中国人权发展的一个重要里程碑。从法理方面讲，肯定知假买假，是对公民个人权利高度重视和完善保护的具体表现。以主观动机为衡量是否是消费者的标准，侵害了消费者的购买自由权。在法治社会，公民享有对自己的合法财产占有、支配和使用的权利和自由，消费者的购买无论是为了消费还是为了索赔，任何人都无权干涉。因此肯定知假买假是消费行为是法治尊重人权的具体体现。
（三）知假买假索赔是打击假冒伪劣活动的有效手段之一
打击假冒伪劣不能仅仅依靠国家有关行政执法部门，需要全社会的共同参与。假冒伪劣的出现不但扰乱了社会主义市场经济秩序，违背了商业交易中的诚实信用、公平交易原则，还侵害了广大消费者的合法权益，因此重拳打击是势在必行。保护消费者合法权益是全社会的共同责任，消费者买假后依法索赔是法律赋予公民社会监督权的独特方式。只有将法律赋予公民的监督权充分发挥，政府和老百姓结合起来，才能更好地发挥作用并规范经营者的经营行为。知假买假进行依法索赔正是行使公民参与打击假冒伪劣的一种表现方式，也是打击假冒伪劣活动的有效手段之一。政府应当支持并鼓励更多消费者参与让假冒伪劣无处藏身。
（四）知假买假符合市场经济诚实信用的公认原则
诚实信用是市场经济发展中的一个重要原则。经营者制假售假违背了诚实信用的原则，为获得索赔而知假买假并不违背诚实信用的原则。只要购买不是用于非法目的，就应认定为是善意和诚实的。知假买假者虽然主观上有自己获利的动机，但对社会没有任何危害，相反，引发的最终结果却是对不法经营者的惩罚，对假冒伪劣行为的抑制，符合广大消费者的根本利益。我国假冒伪劣产品屡禁不止，且有愈演愈烈的趋势，给众多消费者造成了严重的生命和财产损失。面对令人担忧的消费环境，我们应该深刻反思现行的法律法规是否能够有效地规范经营者的经营行为。如果否定知假买假行为，无疑是对制假售假者的姑息和纵容。

三、知假买假保护措施与建议

知假买假历来颇受争议的焦点与消法第二条定义，法律体系的设计有着实质性的联系。息其争议，只有在贯穿立法的目的、精神、原则、适用的基础上明确消费者定义并完善法律制度且正确执行立法宗旨的情况下，才会不招致非议，在综合知假买假论调，保护消费者权益基础上，笔者认为对知假买假应当给予明确保护，同时指出现行《消法》的不足之处并提出几点措施与建议以供参考与研讨。
（一） 适用和解释：应符合被适用、被解释的法律的目的、原则与精神
《消法》第一条规定：“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”。明确消法的立场与目的。《消法》第五条和第六条规定的：“国家保护消费者的合法权益不受侵害”；“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任”，这是消法最重要原则，也是消法的一个最基本的观念，那就是打击假冒伪劣、坑蒙拐骗，保护消费者的权益。因此在消法的解释适用上应符合和有利于实现《消法》的目的、原则和精神的解释。针对知假买假不能过分拘泥于法律表面文字，应选择适用其中最适合和最有利于实现该法目的、原则、精神的涵义。否则，只会死搬硬套适用法律条文，没有任何法律理念参与期间，就失去了法的实质性意义。因此在对待知假买假，解释法律的目的、原则与精神应符合被解释的法律的目的、原则与精神方能真正实现消法所体现的价值取向，才能更有利于保护消费者的合法权益。
（二）明确完善“消费者”概念
《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”这里的“为生活消费需要”，笔者认为不应局限在“为自己生活消费需要”上，还应当包括“赠与他人、为他人生活消费需要”等其他非生产性需要。消费者定义应借鉴[7]美国《布莱克法律辞典》对消费者的定义来确定消费者主体身份的条件比较合适，即"消费者是与制造者、批发商和零售商相区别的人，他是指购买、使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者"。建议《消法》第2条行为目的性指向的规定应当予以修改，把"消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护"中的"为生活消费需要"去掉，改为"购买商品、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护"。明确消费者概念，息各方争议。统一法条概念审判才能统一，方能更大范围地保护消费者的合法权益。
（三）完善、明确举证责任
1.建议实行举证责任倒置并在《消法》中给予明确这种举证制度。
在知假买假索赔案件的审理中，若依据《民事诉讼法》第六十四条规定:谁主张,谁举张的原则，明显是对消费者不利。原告要提供证据证明所标的商品为假冒伪劣的证据，对于其本身是存在着一定的困难，比如权威部门的鉴定费，信访答复等需要一定的精力和费用的支出，其增加了消费者的维权成本，不利于消费者权益的保护，故只要消费者使用或购买，接受服务发现该商品不具备合格产品的任一点事由，应当由被告提供合格商品的证据以证明所售商品的真实性，建议实行举证责任倒置并在《消法》中给予明确这种举证制度，由被告提供合格商品的证明。《消法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。该条更加说明了在消费案件审理过程中应采取举证责任倒置，是不违反立法本意与精神的。
2．“谁主张,谁举张”应用于否定消费者之被告进行举证
是“为生活消费需要”，以证明原告是不是消费者、受不受《消法》保护的时候，由谁对此承担举证责任的问题。《消法》没有明确规定，审判实践中弹性比较大。是由制假或售假即被告承担举证责任呢？还是由购买者即原告承担举证责任呢？笔者认为应当由知假买假索赔案件中的被告进行举证。《消法》第五条的规定：“国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。”《民事诉讼法》第六十四条规定:谁主张,谁举张的原则，根据这些规定的精神，只要原告确实是购买了可用于生活消费的产品，就应推定其是出于生活消费需要的动机。因此，法院应选择由制假或售假的被告承担举证责任，以防其随便以原告不是消费者为由逃避责任。法院不应选择由作为假货购买者的原告承担举证责任，以使消费者的权益受到特别保护。
（四）亟待审判机关统一司法解释