A Comparative Review：Eminent Domain in USA and China
美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判例
——兼议中国城市房屋拆迁管理规范的改革

周大伟


从人猿相揖别的时代开始，房屋便成为人类生活资料中最重要的组成部分。它从当初只是为了挡风遮雨的原始功能，逐步发展成一种文化，一种文明，一种资产和产业。从古到今，从城市到乡村，人们本能地将一生的大部分积累投资在房屋这种具有特殊价值的不动产上。对于那些可以被称之为"芸芸众生"的人们来说，房屋就是他们人格权、生存权不可或缺的构成。所以,土地和房屋问题事关大众的根本利益和社会长期稳定，各国政府和立法机构无不给予特别的重视。

一， 美国的司法原则和判例分析

在惜墨如金的美国宪法中，其第五条修正案专门规定："非依正当程序,不得剥夺任何人的生命，自由或财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用。"联邦宪法第十四条修正案要求州政府依据正当法律程序取得私有财产并保证不得拒绝法律对公民的平等保护。各州宪法对此问题也有类似规定。
美国宪法的文本，二百多年来没有作过一个字的改动，它的基本内容非常稳定。它所增加的内容都是以修正案的形式补充进去的，权利法案就是整个美国宪法的前十条。对于修正案的增加，美国国会也非常谨慎。从1789年以来，尽管曾经有三千多条修正案被提出，但是， 至今为止，美国国会只通过26条宪法修正案。其中，直接涉及政府财产征收的就有两条。可见这一问题的举足轻重。
在美国，征收主要分两种形式。第一种属于无偿征收，或称政府警察权，英文称为taking，是政府为了保护公众健康、安全、伦理以及福利而无偿对所有人的财产施以限制乃至剥夺的行为。这种无偿征用的方式得以适用的场合非常有限，并受到相关法律的严格制约。第二种是有偿征收，英文称为eminent domain或 condemnation，指政府依法有偿取得财产所有人的财产的行为。本文讨论的主要是针对第二种征收形式。
美国联邦宪法第五条修正案关于有偿征收（eminent domain）
的规定具有决定性的意义，该修正案规定了征收的三个要件：正当的法律程序（Due process of law）；公平补偿 （ Just compensation）；公共使用（ Public use）。
1、正当的法律程序
作为正当的法律程序，通常征收行为应当遵循如下步骤。
（1）预先通告。
（2）政府方对征收财产进行评估。
（3）向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约；被征收方可以提出反要约（counter-offer）。
（4）召开公开的听证会（ Public hearing）说明征收行为的必要性和合理性；如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为。
（5）如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常由政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利益，政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收财产。除非财产所有人可以举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变。
（6）法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换。
（7）双方最后一次进行补偿价金的平等协商，为和解争取最后的努力。
（8）如果双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定"合理的补偿"价金数额。
（9）判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的财产。
2、公平补偿
公平补偿主要体现在以下三个方面。
（1）主体的公平，即有权得到补偿的不仅仅包括财产的所有人，还应当包括财产相关的收益人，如房地产的承租人。
（2） 客体的公平，即取得补偿的对象不仅仅包括房地产本身，还应当包括房地产的附加物，以及与该房地产商业信誉有关的无形资产（ Goodwill）。
（3） 估价的公平，即法律要求补偿的价金应当以“公平的市场价值（fair market value）”为依据。至于什么才是公平的市场价值，目前最有效的方式是：双方分别聘请的独立的资产评估师提出评估报告。如果各自的评估报告结论相差悬殊，则由法庭组成的陪审团裁定。人们可以抱怨，资产评估师的报告并非完美和科学，但是在现阶段经济科学的发展水平上，除此之外，人们也许没有什么更好的办法来解决这个问题。在司法实践中，美国法院通常都认定高出政府补偿价格的评估报告。因此，有关政府征收方面的法律案件，通常都是职业律师们竭力追逐的目标。在律师费用的收取上，与交通肇事案件和医疗事故案件一样，大多采用不胜诉不收费的方式，如果胜诉，律师可以从当事人额外期待的政府补偿金中获得较大比例的金额。如果政府一方胜诉，另一方也不需要为此支付政府方的诉讼费用。
案例1：圣地亚哥市诉索比科保险金融公司
被告是一家位于美国和墨西哥边境的保险金融公司。由于政府的征用行动，该公司被迫迁移到一个运营费用较贵的地点。但是有趣的是，公司迁入新地点后，恰好遇到墨西哥的货币（比索）贬值，公司的营业额每月增加了400%，公司为此因祸得福。但是该公司仍然不接受政府提出的补偿金，提出要求政府补偿其商业信誉的损失。经过两审诉讼程序，陪审团拒绝了被告的请求。上诉法院特别指出，尽管承租人有权利要求赔偿商业信誉的损失，但是必须提出证据证明在搬迁之前和搬迁之后的差异（损失）。仅仅提出新地点的运营费用增加，并不能直接证明这一损失，何况由于搬迁后公司的营业额每月增加了400%的事实，已经使该公司提出类证明成为不可能。
案例2：粮食转运公司诉某郡政府
原告是一家经营谷物的粮食转运公司，近半个世纪里，一直在铁路沿线经营谷物转运业务，并在租赁土地上建筑了仓储等辅助设备，公司的业务具有相当的稳定性。1967年政府实施征收铁路公司，同时包括原告租赁的财产。当时，原告与铁路公司的租赁合同还有7年半届满。在诉讼中，政府承诺补偿原告租赁合同的损失，包括附加建筑物的损失。但原告提出，政府还应当补偿租赁合同可能延续而带来的后续利益。法院认为，在确定一个合理的市场价值时，可以推定这一市场价值应当是一个买方在正常市场状态下愿意支付给卖方的现金价值。在本案中，假定原告出卖其公司，那么买方应当认为该租赁合同还会延期，直至设备的使用寿命终止。法院认为，原告主张的公平市场价值应当是指它的现存利益及未来利益。现存利益包括它拥有的资产净值，未来利益包括租赁合同尚存7年半期限的利益，以及7年半以后租赁合同可能延期所带来的利益。法院判决原告胜诉。
3、公共使用
在此，法律对公共使用的内涵采用了广义的解释。首先，公共使用的规则排除了政府利用行政权利损害某个个体利益的同时使另一个体收益，比如征收A的住房给B开设零售商店，就不能构成公共使用。但公共使用并不意味着政府征收的财产只能或给一般公众使用。政府征收财产又立即转让给多数私人使用，同样构成公共使用。
案例3：土地所有人诉夏威夷州政府
在夏威夷成为美国的一个独立州之前，该岛的最初定居者实施的是一种类似欧洲封建领主制的土地分封制度。60年代中期，夏威夷议会连续举行听证会议，证明该岛的土地由于过度集中和价格垄断，已经到了伤害公众福利的状态。因此，州议会决定颁布土地改革法案，由政府先征收所有者的土地,然后转让给土地现有的承租人。这实际上是一种通过赎买的方式进行的土地改革。原告（土地所有人）向法院提出诉讼，声称夏威夷州政府剥夺房地产主的财产，然后再转让给私人使用的行为违反了联邦宪法第五条修正案。法院最后否决了原告的诉讼请求。法院首先肯定政府在实施征收行为时，必须具有公共使用的目的。即使在合理补偿的情况下，如果不含有公共使用的目的，也不能够剥夺任何人的财产而使另一人受益。法院认为，州议会的法案并非是为了使某些特定的集体受益，而是为了消除财产过分集中所导致的不良状况，其合理的公共使用目的已经显而易见。实践中征收财产立即转让给私人受益并非意味着征收只具有私人使用性质。这种征收行动同样具有公益性质，因为它直接理顺了被长期扭曲的土地市场。法院判定原告败诉。
案例4：华裔新移民诉SAN JOSE 市政府
这是一个最近发生的诉讼案件。来自中国大陆的新移民方秉权先生和他的妻子共同拥有TROPICANA 商场75%的土地所有权，其他土地所有人均是亚裔和拉丁美洲裔等少数族裔。该商场占地10英亩, 地处美国加州硅谷重镇圣荷西市中心地区。2002年，圣荷西市政府指认TROPICANA商场为“荒废区域”（Blighted Area），并以“公众利益”（Publice use）为由，动用土地征收权将该商场强行征收，同时要将该商场转交给另一家由南加州白种人经营的地产开发公司。宣布将耗资5000万美元进行商场重整计划，但此时方秉权投资800万美元的重建商场工程已接近竣工。方秉权等多数所有权人反对市政府的决定，于2002年10月10日入禀法庭，状告市政府侵犯公民私有财产权，歧视少数族裔并违反宪法，同时提出索赔700万美元。法庭通过多次听询会，法官Gregory Ward要求市政府提出完整行政记录，以证明将一个正在改建中的商场由现任东主手中强行征收，然后将商场原有店家建筑建筑与商业形态原封不动转交给新东主的做法，是否是为了公众利益。在最近一次开庭聆询中，法官Gregory Ward 以市政府提出的会议记录不足以支持强制征收该商场的决定为由，限期市政府必须提出更多证人和证据。被告市政府律师在和市政府以及议会讨论后，决定放弃征收行为。 原告方获胜。法官Gregory Ward在2003年10月22日的宣判中表明，市政府所提出的会议记录并不足以证明该强制征收的决定是“为了让最多人获益, 同时使最少人受到伤害”。因此该强制征收令并没有绝对的必要性.同时法官也认为，市政府只征收方秉权等亚裔所有的两栋建筑物，而不征收拉丁美洲裔的超市和汽车修理行，是“肆意专断而且任性的行为”。现在，此案还没有完全了结， 原告方秉权等以诉讼期间商场生意损失为由向市政府索赔700万美元的损失。目前此部分的金额尚待法庭决断。此外，市政府还可能要赔偿南加州的开发商36万美元的相关损失。人们正拭目以待最终的结局。
需要注意的是，美国法律错综复杂，其中有从英国承袭演变过来的普通法，也有随着社会发展不断制定出的成文法。既有全国统一联邦法律，又有50个州互不相同的各州法律。凡是世界上传统和现代的种种争执，均可以在博大精深、浩若烟海的美国法律体系中寻找到相关的原则和案例。经过长期的争辩、协调、修改和补充，美国的法律体系在最大限度地追求公平和正义方面，其影响力已经超出了美国本土的范围。

二， 中国的管理规范现状与改革

固然，中美两国国情不同。但不能否认，上述司法原则和判例在某种意义上代表了人类社会追求公平正义的基本原理和技术手段，毫无疑问应当属于人类先进文明和文化的组成部分。值得欣慰的是，在经过改革开放的中国，已经很少有人再把它们慷慨地视为资本主义社会的专利了。
在社会经济和法律高度发达的美国社会，大多数司法上的争议为财产私有者挑战政府的征收行为。在中国现阶段，人们和政府之间的争执，主要发生在合理补偿的数额问题方面。
今天的中国，无疑是在经历一个飞速发展和新旧交替的时代，城市规划建设每天都在进行，政府对土地的征用和居民拆迁当然难以避免。但是，当残垣断壁在推土机的轰鸣声中纷纷塌落时，我们社会中的某些传统屏障却始终冥顽难移。这种严重的不协调，势必导致社会矛盾的严重激化和相关恶性案件的频频发生。在一个法治的社会中，司法原本是解决社会矛盾、寻求社会公平与正义的最有效的手段。有关数据显示，中国大陆各地的拆迁纠纷急速增加，民怨逐步升温。而在最近发生的有关事件中，被拆迁人却没有选择司法的途径解决问题，而是要采用令人扼腕叹惜的非理性的方式。这足以令人惊醒，令人深思。
实事求是地说，中国大陆在土地征用和房屋拆迁方面并不像海外一些人指责得那样“无法可依”。中国国务院早在1991年3月22日颁布了《城市房屋拆迁管理条例》（ 以下简称“条例”），并随着城市房屋拆迁形势的发展和变化，于2001年6月13日重新修订了该条例，修订后的条例自2001年11月1日起正式实施。纵观该条例的全部内容，也绝非像海外有些人所诋毁得那样属于应当取消的“恶法”。该条例在拆迁公告、拆迁管理、拆迁补偿和安置以及违规罚则等方面，有些切实可行的规定。但是，如果我们仔细研究该条例的有关内容，不难发现，其中有些条款的确需要重新考量并及时修改。其问题主要表现在：
宁夏回族自治区银川市人大常委会


银川市人民代表大会常务委员会公告



《银川市人民代表大会常务委员会关于修改<银川市房屋租赁管理条例>的决定》于2012年6月27日银川市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过，2012年9月25日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准，现予公布，自公布之日起施行。



银川市人民代表大会常务委员会

2012年10月9日




银川市人民代表大会常务委员会关于修改《银川市房屋租赁管理条例》的决定

（2012年6月27日银川市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过）



银川市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议决定对《银川市房屋租赁管理条例》作如下修改：

一、将条例中“房产行政管理部门”修改为“房产管理部门”。

二、将第二条第二款修改为：“公共租赁住房、直管公房、廉租住房，不适用本条例。”

三、将第五条修改为：“本市房屋租赁管理的主管部门（以下简称房产管理部门）是市住房保障局，兴庆区、金凤区、西夏区（绕城高速范围以内）的房屋租赁管理工作委托由银川市房屋产权产籍管理机构具体负责。

“永宁县、贺兰县、灵武市房屋租赁由其所在县（市）负责房产管理工作的部门管理(以下简称房产管理部门)，业务上接受市房屋租赁管理部门的指导、监督。

“房产管理部门可以委托社区事务工作机构负责社区内房屋租赁的日常管理工作。受托社区事务工作机构应当接受房产管理部门的监督和指导。鼓励社区事务工作机构开展房屋集中招租活动。

“人口和计划生育部门负责房屋租住人员的人口与计划生育管理服务工作。

“公安机关负责租赁房屋的治安管理、消防管理及非本市户籍租住人员的居住证件管理工作。

“工商行政管理部门负责查处利用租赁房屋进行无照经营等违法行为。

“劳动和社会保障部门负责房屋租住人员的就业指导工作。

“村（居）民委员会应当协助做好房屋租赁管理工作。”

四、增加一款，作为第六条第三款：“房屋租赁合同内容发生变化、续租或者租赁关系终止的，房屋租赁当事人应当在三十日内，到房产管理部门办理房屋租赁登记备案的变更、延续或者注销手续。”

五、增加一款,作为第六条第四款：“房屋租赁当事人可以书面委托他人办理房屋租赁登记备案。”

六、将第七条修改为：“房产管理部门应当在收到房屋租赁登记资料之日三日内，对符合本条例规定的，开具房屋租赁登记备案证明。”

七、增加一条，作为第八条：“房屋租赁登记备案证明应当载明房屋租赁当事人的姓名或者名称，有效身份证件种类和号码，出租房屋的坐落、租赁用途、租金数额、租赁期限等。”

八、将第八条改为第九条，增加一项，作为第十项：“房屋被征收或者拆除时的处理办法。”

九、将第八条改为第九条，增加一项，作为第十一项：“建筑共用消防设施的维护保养相关约定。”

十、将第八条改为第九条，增加一款，作为第三款：“房产管理部门会同工商行政管理部门制定房屋租赁合同示范文本，供房屋租赁当事人选用。”

十一、增加一条，作为第十条：“通过房地产经纪机构（以下简称经纪机构）订立房屋租赁合同的，由经纪机构代为办理房屋租赁登记备案。

“经纪机构应当将房屋租赁信息定期上报房产管理部门。”

十二、增加一条，作为第十一条：“房屋承租人转租房屋的，应当经房屋出租人书面同意，并到房产管理部门办理房屋租赁登记备案。

“房屋承租人未经房屋出租人书面同意转租的，房屋出租人可以解除房屋租赁合同，收回房屋并要求房屋承租人赔偿损失。”

十三、将第九条改为第十二条，增加一项，作为第一项：“属于违法建筑的。”

十四、将第九条改为第十二条，增加一项，作为第三项：“不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的。”

十五、将第九条改为第十二条，增加一项，作为第四项：“违反规定改变房屋使用性质的。”

十六、将第十条改为第十三条，修改为：“出租居住房屋，应当以一间原始设计为居住空间的房间为最小出租单位，不得分隔搭建后出租，不得按照床位出租。居住使用人的人均居住面积不得低于六平方米。

“原始设计为厨房、卫生间、阳台和地下储藏室等其他空间的，不得出租供人居住，其所占空间不计入前款居住面积。”

十七、增加一条，作为第十四条：“出租房屋的所有权人在办理他项权利登记时，应当提交房屋租赁登记备案证明。”

十八、将第十一条改为第十五条，修改为：“非本市户籍的房屋承租人应当到出租房屋所在地公安机关办理居住证。”

十九、将第十二条改为第十六条，修改为：“工商行政管理部门在办理工商营业执照时，对经营场所属租赁房屋的，应当要求当事人提供房屋租赁登记备案证明。”

二十、将第十三条改为第十七条，修改为：“经纪机构，不得居间代理本条例第十二条规定的房屋的租赁。”

二十一、删去第十四条。

二十二、增加一条，作为第十八条：“物业服务企业应当配合房产管理部门的房屋租赁巡查，发现本物业服务区域内有房屋出租情况的，应当及时将房屋租赁信息报送房产管理部门。”

二十三、删去第十五条。

二十四、将第十六条改为第十九条，修改为：“房产管理部门应当定期分区域公布不同类型房屋的市场租金水平等信息。”

二十五、增加一条，作为第二十条：“房产管理部门应当与人口和计划生育、公安、工商等部门建立信息共享制度，互通房屋租赁信息。

“公安、工商等部门发现当事人未办理房屋租赁登记备案的，应当及时告知房产管理部门。”

二十六、将第十七条改为第二十一条，修改为：“房产管理部门应当与公安、规划、消防、城市管理综合执法等部门及街道办事处互通掌握的危险房屋、违法建筑、消防安全隐患等信息，并依法及时查处。”

二十七、将第十八条改为第二十二条，修改为：房屋租赁当事人办理房屋租赁登记备案、流动人口居住、计划生育等手续，应当到市、县（区、市）政府政务大厅或指定地点办理。”

二十八、增加一条，作为第二十三条：“房产管理部门应当在辖区范围内建立房屋租赁登记备案受理点，进行网上登记备案。”

二十九、将第二十条改为第二十五条，第二项修改为“非本市户籍的房屋承租人应当到房屋所在地公安机关办理居住登记手续。”

三十、将第二十一条改为第二十六条，修改为：“违反本条例规定，未办理房屋租赁登记备案的，由房产管理部门责令限期改正，个人逾期不改正的，处以一千元以下罚款；单位逾期不改的，处以一千元以上一万元以下罚款。”

三十一、删去第二十二条。

三十二、将第二十三条改为第二十七条，修改为：“房屋出租人违反本条例第十二条规定的，由房产管理部门责令限期改正，对没有违法所得的，可处以五千元以下罚款；对有违法所得的，可以处以违法所得一倍以上三倍以下，但不超过三万元的罚款。”

三十三、将第二十四条改为第二十八条，修改为：“违反本条例第十三条规定的，由房产管理部门责令限期改正，逾期不改正的，可处以五千元以上三万元以下罚款。”

三十四、将第二十五条改为第二十九条，修改为：“违反本条例规定，通过经纪机构订立租赁合同的，经纪机构未代为办理房屋租赁登记备案的，由房产管理部门，责令限期改正，记入信用档案，逾期不改正的，对经纪机构处以一万元以上三万元以下罚款。

“经纪机构代理不符合出租条件房屋的，由房产管理部门，责令限期改正，记入信用档案，逾期不改正的，对经纪机构处以五千元以上一万元以下罚款。”

三十五、将第二十六条改为第三十条，修改为：“房屋出租人违反本条例规定，有下列行为之一的，由公安机关依照职权予以处理：

“（一）将房屋出租给无身份证件的人居住，或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的；

“（二）明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动，不向公安机关报告的。”

三十六、增加一条，作为第三十四条：“非住宅房屋以隔间、柜台、摊位等方式分割租赁的，“每一隔间”、“每一柜台”、“每一摊位”均视为“一套”，进行房屋租赁登记备案。”

此外，还对部分条文的顺序和文字作了适当的调整。

本决定自公布之日起施行。

《银川市房屋租赁管理条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。