浅谈案例分析的若干工作思路

陈继瑜


作为社会主义大陆法系的一个重要的组成部分，我国的整个法律体系在实施涉及法律的行政行为时，更多的考虑“现在该怎么办”，并在结合实际的当事人违法法律事实及其危害、及其适用的法律依据的基础上，来决定案件的最终处理结果。行政管理也是如此，绝大多数的行政案例分析过程中，我们通过研究当事人的经营和实际行为，围绕现有法律进行判断，进而根据现有法律及其适用结果，作出综合执法决策，认真履行行政机关的职责、职能。事实上，在案例分析的过程中，案例分析人员从事的是一种“社会工程师”的工作，仅仅聆听 “法律大师”在案件分析领域的精辟讲解确实可以受益，但是“世界上没有一双鞋子可以让所有人都合脚”，实际的案例情景解析还是依靠广大的基层干部基于相应的行政文化造诣、经验积累基础上的自身综合能力。案例分析的主要目的就是培养我们“边学边做”的实战能力，最终每个行政人员还得“用自己的筷子夹自己的菜”，还是要靠自己的能力解决各人自己的实际问题。
借鉴西方MBA教程中的“案例分析思路”，笔者认为我们案例分析的核心是：“正视遇到的事实，了解当事人过去的事实行为，提高分析当事人的技巧，提高作为一名案例分析者的判断力和洞察力，准确、及时、系统地决定你下一步该干什么。”实践中我们更习惯于原有的办案思维、原有的经验查案，应该将我们的先入为主的观点置于“实验室的门口”，抛弃原有的成见，根据案例的实际情况，系统了解案例所有参数、独立地积极思考、提出自己的分析结果和行动预案、并随时准备捍卫自己的观点，切实履行一个“社会工程师”的应尽职责。这可以说就是作为一名执法者的案例分析工作思路，观点仅供同行参考。

一、 了解当事人的基本违法机理
违法当事人作为经济社会的一种固有参与者，有其特殊的历史和经济必然性，是一种特定的社会环境下的特定的社会必然，有其固有的社会属性、经济属性、违法机理，并且违法趋势是随着社会、经济、法律等因素的不断变化而发展的。同时，按照西方的有关“人类行为”的研究，正常人的潜意识、心理动机、外部刺激条件、事实行为之间往往是具有联系的，是一种必然的触发事实的“多米诺骨牌”。
日常案例分析过程中，当事人作为一个“社会人”，一个存在客观违法心理的违法份子，其违法事实行为和其潜意识中的思想、社会环境三者之间存在必然的联系。作为一个“经济人”，如果当事人存在主观的违法故意，其非法动机无非是获得非法的经济利益、获得非法的市场份额，或者二者兼而有之，其所有的违法行为应该都是建立在以上基础上的“合理动机的结果”。按照《信息论》的观点，当事人的心理、行为习惯、所有违法细节掌握的越详细，成功办理案件的概率越高。目前的情况可能我们对于法律的“合法性”考虑相对比较充分，而基于社会多元文化、交叉学科基础上的案件的全面综合分析“相对比较欠缺”，因此在“合理性”和“合法性”之间产生一个落差，导致最终分析决策的信度受到影响，对于当事人的违法机理了解相对就不充分，不利于最终的案件处理。因此成功办理案件的必要前提就是明确“5个W和1个H”（即who 、 when 、 what、 where、 why 、how）,切实落实案件的前期调查工作，务必采用逆向思维，多层次、多角度对比，综合分析，明确当事人的“非法比较竞争优势提升途径”、案件关键点、违法机理、随机违法趋势，为随后的案件分析、决策奠定良好的基础。
二、 了解法律和社会的一般客观规律
黑格尔说：“法的基地一般说来是精神的东西，它确定的地位和出发点是意志，所以自由构成了法的实体和规定性。” 世界法学界根据对于“法律认知”的不同又可以划分为众多流派，法学史上从柏拉图的《法律篇》到茨威格特及克茨二人合著的《比较法总论》，各个流派之间、流派内部之间互相争论，螺旋式发展，最终由实践来检验相关的理论正确与否。从某种意义上而言，人类的法律史就是一部不断矛盾、不断扬弃、不断比较、不断改良、不断发展的人类思想进步史。随着我国的法制进程的不断加快，学术领域的《法理学》、《比较法总论》等法学理论的研究不断深入，中国整个法律体系吸收、借鉴世界先进的法学思想精髓的进程不断加快，整个法律体系的立法、司法理念也在不断进步，跨专业的法律研究、立法、行政体系不断完善，法律的“社会化”趋势日趋明显，相应对于我们行政部门的法律要求也日益提高。

现实工作中我们对于整个行政的实体法比较熟悉，但是对于 “法理学”“法律史”“法律比较研究”等等领域的理解相对淡薄，以致于我们往往局限于解决常见的违法问题，涉及没有先例可循的、交叉法律制约的问题显得束手无策，法律的综合研判、决断能力有待提高。执法过程中我们习惯于用简单的法律条文去“套”违法行为，但是却很容易忽视了整个法律的精髓和初衷。法律作为一步人类文化的进步历史，有其固有的社会、经济机理和辨证法则。客观而言，法律的所有问题围绕着人与自然、理性、道德、功利、正义、自由、公平、惩罚等问题而产生。并不是局限于我们日常接触的几部行政法律、法规，如果仅仅拘泥于行政部门法律、法规看待问题，很容易产生“瞎子摸象”的失误。
根据以往的工作经历，笔者窃认为：就案例分析的指导思想角度而言， “法理”和“法哲学”领域倾向借鉴、采纳20世纪美国的法学家罗斯科.庞德的“社会学法学”理论，代表作是《通过法律的社会控制》、《法律史解释》，其思想博采各种法学流派的优秀理念，主张努力综合分析、历史、哲学和社会学等方法，通过某种形式的社会哲学和法理学和其他社会科学相互融合。庞德认为法律是“社会工程”，法理学是“社会工程科学”，强调法律在社会中的运行、功能及其结果，重视“行动中的法律”，倡导“法律的社会化”；在涉及法律与经济问题领域，可能理查德.波斯纳的法学思想——代表作《正义的经济学》、《法律的经济分析》、《法理学问题》,比较适合基层实践；在国际法律的竞合、借鉴领域、解决社会法律问题领域，《比较法总论》不失为一本切实可行的法学经典，同时比较法更是一所“真理的学校”、“解决办法的仓库”。正如德国法学家耶林所说的：“只有傻子才会因为金鸡纳树皮（即奎宁）不在自家菜园里生长出来为其理由而拒绝接受。”今后可能会由更好的法学思想、实践方法，不妨广纳先进法学文化的精髓，指导我们的实践。

三、 具备正确的方法论和判断技巧
如果说法律是“社会工程”，那么我们案例分析人员将是行政管理领域的“社会工程师”。当后人分析庞德的经典法学思想时候，十分明显的感觉到三个特征——博采众长、务实、不断改良。这对于今天我们分析行政经检案例，同样具有十分积极的借鉴意义。作为一种“社会工程”的一个细分化领域，案例分析的本身就是一种通过各种案件“征候”了解案件内幕“黑箱”的过程，同时也是一种应用各种先进思想、方法论的实践认知、解决问题的过程，也是更是一种实事求是的处事态度在执法领域的“应用”。她可能需要包容的大度，也包含计较顶针的细节，更是“普遍联系”的执着。典故“瞎子摸象”有时候可能就是我们在“案例分析”过程中的实际情况，如果我们每人都是一个“瞎子”（没有联系的思维，没有学术的包容的态度，同时执着于个人的真实经验和感知，并且不承认现实社会的客观事实），那么最终我们会陷入“无休止”争论的泥潭。如果我们采用普遍联系的态度，采用兼听则明的指导思想，将各个瞎子的说法联系起来，综合分析，那么我们才由可能会得出“大象的真实轮廓”。实际工作中，“三个臭皮匠，顶个诸葛亮”，群体的合作得到的将是群体效应，这将更加有助于我们看清案件的真实面目，使我们有可能得到更多的机会、更广阔的视角、多唯度的时空权衡、比较、评论分歧的优劣所在，这实际上也是一个认知论、方法论的问题，更是普遍联系、与时俱进的问题。其次应该采用多元文化视角。当今法学界，各种理论的包容程度越来越明显，大陆法系和普通法系的相互借鉴、相互学习、相互融合趋势也日益加深，多元文化对于法律发展的积极作用得到整个法学界的首肯。基层一个普通的案件，可能包括社会、经济、法律、人文环境等多方面的情景因素，同时存在“合法性”和“合理性”的问题，我们并不知道“哪片云彩会下雨”，如果按照纯粹法律的思维，得出的结论并不完善，可能按照多维的视角得出的结论会相对比较完善，相对比较真实，同时符合“现代法哲学”的思想。这点对于案件的最终决策相对有利。

哲学家康德说：“人人既具有获得真理的思维能力，又有按照原则去行动的实践能力。在这两种能力中，实践能力优于思维的能力，因为它构成了人的生命。”毫无疑问，我们执法者人人既具有案例分析的思维能力，又有按照依法行政的实践能力，相信通过我们共同的不懈努力，今后将来会涌现越来越多的“法律工程师”，凭借我们理性的思维能力和求真务实的实践能力，在“案例分析”理论、实践的园地中，培育出更多的“法学奇葩”！


尚未取得产权的商品房转卖中买受人的物权保护
肖敏
前言
一、研究的动机与目的
未取得产权证的商品房连环买卖纠纷在司法实践中为数不少，这类案件案情并不复杂，但在司法实践中却产生了极大的困惑：多数意见认为，从法律逻辑上推演，买受人只能获得债权救济，而不能享有物权的保护。但是，从生活常理来论，似应给予买受人以物权保护，否则有违公平，有悖诚信。法律的生命源于生活，如果法律人与普通市民各说各话，将减损法律的权威，有损法律人的社会评价，也不利于培育民众对法律的信仰。由于这类案件在法律适用上尚无明确、具体的条文能对号入座，所以，对其进行法理梳理并探求妥当的处理办法具有极大的现实意义。
二、研究的范围
在开始本文的分析之前，需要强调：为使讨论更有针对性，避免范围过于宽广，1.本文只针对商品房进行分析，不涉及回迁房、小产权房、农村住房、公房、政策性住房等，有关这些房屋的连环买卖问题，笔者将在其他文章中另行分析；2.本文只针对出卖人已合法购买并合法占有的商品房进行分析，不涉及出卖人违法购买房屋或者出卖人前手尚未依法向出卖人交付房屋的情形；3.本文的讨论限于已登记在出卖人前手的名下的房屋（包括初始登记），对于出卖人前手尚未取得所有权的房屋未列入讨论的范围；4.本文假定买受人不存在违约的情形，出卖人除擅自转卖及不同意协助买受人过户之外也没有其他违约情形，如果存在这些情形，则可能产生其他法律问题，这些问题不列入本文讨论的范围；5.本文也不涉及出卖人“一房数卖”、善意取得等问题，对于这些问题，已有大量文章进行了充分的讨论，本文不打算拾人牙慧。
二、本文的研究进路
本文首先认为，之所以会出现法律人的思维与生活常理相悖的奇怪现象，其实是因为上述持“买受人只能获得债权救济，而不能享有物权的保护” 的人机械地理解了法律。接着，本文从请求权转让的独特视角及判决的可执行性、不损害各方利益的角度论述了给予买受人物权保护的正当性与妥当性，以实现法律效果与社会效果相统一。同时，本文也适当兼顾了出卖人前手的正当权利，衡平了各方利益，并考虑了国家的房地产调控政策，避免司法权与行政权打架。最后，本文提出了制定司法解释的建议，并斗胆设计了供参考的司法解释条文，以使理论的探讨能有益于解决实际问题。
法理梳理
现抽取这类案件在司法实践中比较典型的几个问题进行分析。
一、出卖人将其未取得产权的房屋出卖给买受人的合同是否有效
（一）观点争鸣
这类案件中，经常会出现出卖人在未取得产权证，也未征得其前手----现有产权人（以下简称“前手”）同意的情况下，将其合法占有的商品房转卖给他人，而出卖人的前手又不予追认的情况。有关出卖人与买受人之间房屋买卖合同效力的问题，司法实践中存在以下不同意见：
第一种观点认为，根据《房地产管理法》第三十七条的规定，未依法登记取得权属证书的房屋不得转让，出卖人出卖房屋时如未取得产权，则该房屋买卖合同无效。
第二种观点认为，《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。上述房屋买卖合同属于效力待定合同，如出卖人的前手不同意或事后不追认，则该合同无效或不生效。该观点进一步认为，判决合同无效或不生效后，买受人可基于缔约过失责任向出卖人要求损害赔偿。
第三种观点认为，该房屋买卖合同基于双方当事人的自愿，并不违反法律、法规，在不损害国家、社会、及第三人利益的情况下，即使前手不同意或事后不追认，该合同依然有效。
（二）法理分析
本文同意第三种观点，以下针对上述三种观点进行分析论证。
1.第一种观点是错误的
第一种观点在司法实践中曾非常流行，但由于依据该观点作出的判决经常会造成不公平，已经逐渐被司法实践抛弃。这个观点错误的理由大致在于：1.《房地产管理法》第三十七条属于管理性规范，而非效力性规范，不影响合同的效力 ；2.出卖房屋时无产权证只会导致合同的履行遇到障碍，但不会影响合同的效力；3.从该法后面的第四十四、四十五条的规定来看，该法也没打算否定这类合同的效力 。
鉴于现在持这种观点的人已不多，本文对该观点的错误之处不展开详细论述。
2.第二种观点也是不正确的
第二种观点具有比较大的迷惑性，但是，该观点错误地理解了《合同法》第五十一条。
首先，必须澄清的一个问题是，不具有所有权并不等于无处分权。《合同法》第一百三十二条第一款 及《物权法》第一百八十条 就旗帜鲜明对这两个概念作了区分，《合同法》第五十一条规定的也只是“处分他人财产”，而不是“处分他人所有的财产”。出卖人从其前手处合法购买并合法占有房屋后，对于该房屋就具有了期待权，对该房屋具有财产性权利；而前手则附有依法协助出卖人过户的义务，无权期待收回房屋或转卖他人（尤其是在出卖人与其前手依法进行了预告登记的情况下）。就出卖人来说，对于现在已交付给自己的，将来也必然属于自己的房屋（只要出卖人不进行其他处分），当然有处分的权利。
其次，现实生活中，出卖人购买房屋时经常需要做按揭贷款，这时，前手一般会书面认可出卖人为所有权人，至少会书面认可出卖人的抵押人地位。虽然根据《物权法》第十四条的规定，由于房屋并未登记在出卖人名下，出卖人并不具有真正意义的所有权。但根据《物权法》第十六、第十七条的规定，产权登记簿对所有权只具有推定效力，并无绝对效力 ，故前手交付房屋并书面认可出卖人为所有人的行为应当在前手与出卖人之间发生对内的效力，只是因未经登记公示而不得对抗外部第三人而已 。这类案件中一般也没有需要对抗的外部第三人。再说，前手书面认可了出卖人抵押人的地位，而抵押权的设立针对的是抵押物的交换价值，所以，我们至少可以认为前手已认可了出卖人的处分权。
第三，《合同法》第五十一条对无权处分合同的效力问题规定得不甚清晰，故学界存在各种不同的解读，虽早有青年学者提出“合同有效说” ，也有学者认为以债权形式主义的物权变动模式为前提，惟有将无权处分行为认定为生效行为，方可既获得形式上的正当性，又获取实质上的正当性 ，但以往的通说基于对该条文的反对解释，认为无权处分合同“效力待定” 。《物权法》出台后，我们结合《物权法》第十五条再来理解无权处分合同的效力问题，便会发现以往的通说并不准确。《物权法》第十五条明确规定欲引起物权变动的负担行为与发生物权变动的法律效力是两个不同的法律事实。所以，在这类案件中，即便认为出卖人无权处分，无权处分只能导致物权变动不发生效力，但不影响负担行为的效力。负担行为是指发生债务关系的法律行为，合同行为是典型的负担行为。至于如何处理物权变动不发生效力的问题，下文将会专门论述。而通说所采用的反对解释违反了形式逻辑的规则，因为该条规定的构成要件与法律效果的内涵并非包含关系、外延也并非完全重叠 。且通说易被不诚信的一方所利用，当合同的履行于己有利时，便促成合同生效；于己不利时，则阻止合同生效，极易诱发道德风险。
而且，如果依据该条认定在出卖人没有标的物的所有权且未经所有权人同意或所有权人事后不予追认的情况下的买卖合同无效，那现代社会中所有的有关期权方面的交易都是无效的，而这种交易或贸易在市场经济中是普遍存在的，也是市场流通的必然要求，这将极大地影响交易的安全。
此外，第二种观点认为应判决合同无效或不生效，让买受人另行起诉出卖人承担缔约过失责任，赔偿损失。这种观点不但在法律上站不住脚，还会产生极差的社会效果。一般来说，守信的买受人依据缔约过失责任获得的救济都远不如履行合同获得的利益。而且，由于买受人已合法占有房屋，判决无效的后果必然会导致要求买受人腾房的事件，这样就极易引发社会不稳定因素。而且，让买受人另行起诉要求出卖人要求损害赔偿也将极大地浪费司法资源。
3.从请求权转让的独特视角论证合同有效性
在论证出卖人与买受人之间房屋买卖合同的有效性之前，我们先分析一下出卖人与其前手之间合同的相关权利。基于房屋买卖合同，出卖人对其前手有两项基本请求权，第一项为请求其前手交付房屋的权利；第二项为请求其前手协助办理过户手续的权利。根据《合同法》第六十条之规定 ，第二项权利属于法定的请求权。而且，最高人民法院民一庭的倾向性意见认为，该请求权具有物权性质 。现前手已将房屋交付给出卖人，出卖人已合法占有该房屋，故，出卖人对该房屋拥有了占有权以及要求其前手协助过户的请求权。
根据出卖人与买受人某之间的买卖合同，出卖人应当将自己对该房屋的权利转让给买受人，即将其占有权及请求其前手过户的权利转让给买受人。出卖人将该两项权利转让给买受人是双方自愿行为，也不违法法律、行政法规规定，在不损害国家、社会、他人利益的情况下，应当确认有效。
4.如何理解物权变动不发生效力的问题
前面提到，由于房屋不在出卖人名下，出卖人的负担行为有效，但物权变动不发生效力。那物权效力不发生效力又当作何理解呢？这是否意味着出卖人不能将房屋过户至买受人名下呢？答案是否定的。这里所说的物权变动不发生效力是指，出卖人不能越过自己而直接将房屋从其前手名下过户至买受人名下。但实际上，这种现象根本不可能发生，因为，在这种情况下，房产登记部门不可能将房屋越过出卖人过户至买受人名下。所以，欲使物权变动发生效力，就得先完成房屋从出卖人的前手过户至出卖人名下这一步骤。如何实现这一步骤，下文将会述及。
二、出卖人将已抵押给银行的房屋转卖的行为是否有效
大多数情况下，出卖人转卖的房屋都已抵押给银行。一个很奇怪的现象是，在基层法院及银行系统中，持在抵押期间，未经银行同意，出卖人将房屋转让的行为无效的观点的人特别多。这是一种明显错误的观点，笔者本不打算提及，但由于其相当流行，为纠正这种以讹传讹的现象，本文不得不就此问题做一简要论述。
上述错误观点的依据一是《担保法》第四十九条第一款 ；二是抵押合同中的约定。本文认为，这两个依据都不得作为认定出卖人转卖行为无效的理由。
针对第一个依据，本文认为，首先，《担保法》第四十九条第一款并未规定出卖人未经抵押权人同意转让抵押物的行为无效，该条款只是要求通知抵押权人，而通知的时间、方式并无限制。我们认为，诉讼通知也应当认定是通知的一种，所以该条规定要求通知抵押权人的条件极易满足，形同虚设；其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条明确规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，如抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭”；第三，《物权法》第一百九十一条也有同样的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。可见，只要买受人同意代出卖人清偿债务，就可以消灭抵押权，这对银行并无不利，我们不应当否认出卖人转卖行为的效力。
第二个依据也不成立。出卖人与买受人间合同的效力只能由法律来评价，不能由出卖人与银行之间的约定来决定，出卖人违反约定，只会涉及出卖人承担违约责任的问题，不会影响出卖人与买受人之间合同的效力问题，具体论述可参见本文针对下一焦点问题的阐述。
三、如果出卖人与前手有不得转让的约定，出卖人转卖的行为是否有效
实践中，出卖人与其前手的房屋买卖合同中有时会出现诸如“买方在全部房款付清前，不得转卖”、“未经卖方同意，买方不得将房屋转售他人”之类的约定。出卖人在与其前手有这类约定的情况下，未经其前手同意而转卖房屋，其前手主张出卖人转卖行为无效的，人民法院是否应当支持？
有观点认为，即使同意上述有关合同有效性的论证，但根据《合同法》第七十九条的规定 ，出卖人擅自将其权利转让给买受人的行为也应当认定无效。
本文认为，这种观点也是无法成立的，理由为：第一，认定合同效力只能依据《合同法》第五十二条，而《合同法》第七十九条显然不属于《合同法》第五十二条规定的效力性强制性规定；第二，如前所述，合同的效力之有无只能由法律来评价，而不能由约定来决定。出卖人违反其与前手的上述约定，只能导致出卖人对其前手承担违约责任，但不能影响出卖人将其权利转让给买受人的合同的效力问题。至于出卖人需承担的违约责任的具体内容是什么，则要视案件的具体情况而论；第三，如前所述，最高人民法院民一庭倾向性意见认为，请求前手协助过户的权利具有物权性质，可见，出卖人擅自转卖的行为不属于《合同法》第七十九条约束的债权转让范畴；第四，实践中，出卖人的前手一般都会知道买受人购买房屋并入住房屋的事实。对此事实，前手一般都默认，只是在买受人起诉要求其与出卖人协助办理过户手续时才因房价上涨而以出卖人擅自转卖为由提出抗辩，试图将房屋收回，对于前手这种因利而变的行为，不应当鼓励。
当然，如出卖人与其前手存在诸如“买方擅自转卖的，卖方有权收回房屋”之类的约定，则可能产生前手解除其与出卖人的合同的问题，使买受人丧失物权的保护，但这与买受人与出卖人合同的效力问题不是一回事。
四、买受人是否有权替出卖人清偿未付房款及银行贷款
实践中，买受人为实现将房屋过户至自己名下的目的，常常愿意替出卖人清偿出卖人欠前手的购房款及相应的违约金（如有的话），并代出卖人清偿银行贷款本息。而出卖人的前手常常会因房价上涨而不接受买受人的代为清偿，银行有时也会因为担心引起不必要的麻烦而不同意买受人代为清偿。
如前所述，只要买受人愿意代出卖人清偿银行债务，既作为债权人又作为抵押权人的银行应当受领。举重以明轻，仅作为债权人的前手当然更无权拒绝买受人代为偿还出卖人拖欠的债务，因为这并不损害前手的利益。
当然，买受人有权对其代为清偿的债务向出卖人追偿或者与其对出卖人的债务进行抵消。
五、买受人要求出卖人及其前手协助过户是否适用诉讼时效的规定
针对这一问题，前述的最高人民法院民一庭的倾向性意见认为，要求协助办理过户手续的请求权具有物权性质，故不适用诉讼时效的规定。