依法保护专利权人发明专利公布后授权前获取使用费的权利

【案情】
原告蒋某于1994年12月26日向国家专利局提出了一项名为“有线电视机上变频器的制作法”的发明专利申请，专利申请号为94111546.1。1996年7月31日，国家专利局将该发明专利申请以同名称公开，权利要求一项，为“一种有线电视机上变频器的制作方法，本发明的特征在于：对有线电视终端各频道信号输入，先分成两路，一路和本振的输出都加到混频器对应输入端，本振定适当频率，使增补频道的混频处于UHF电视频段内，混频器的输出接到UV频段混合器的UHF输入端，经UV频段混合器的高通电路选通；另一路直接加到UV频段混合器VHF输入端，经其低通电路选通并与UHF频段混合，输出按电视频道频率配置标准分布的VHF、UHF两个频段的各频道电视信号。”
1999年9月29日，国家知识产权局对该发明专利予以授权公告，公告发明名称为“有线电视终端信号的处理方法及其装置”，专利号为94111546.1，专利权人为蒋某。该发明专利的权利要求有二项，分别为“1、一种有线电视终端信号的处理方法，其特征在于将有线电视终端信号先用分配器或带通滤波器分成两路，其中一路与频率大于或等于247MHz的本振信号进行混频，使增补频道混频上移后的和频信号处于UHF电视频段内，然后经UV频段混合器的UHF频段高通滤波器选择得到原来信号中大于223MHz的各增补频道信号的和频信号，即变成大于470MHz的UHF频段电视信号；另一路直接经UV频段混合器的VHF低通滤波器选择得到小于223MHz的即1－12频道的原来信号；上述两路处理后的信号混合输出即为提供给用户电视机的按电视频道频率配置标准分布的VHF、UHF两个频段的各频道电视信号。2、一种有线电视终端信号的处理装置，它包括有分配器或带通滤波器、混频器、本振信号源和UV频段混合器，其特征在于本振信号源为一振荡频率大于或等于247MHz的振荡电路，UV频段混合器由UHF频段高通滤波器和VHF频段低通滤波器组成，其中UHF高通滤波器为一频带范围大于470MHz的滤波电路，VHF频段低通滤波器为一频带范围小于223NHz的滤波电路，有线电视终端信号与分配器或带通滤波器的输入相连，分配器或带通滤波器分两路输出，其中一路与混频器的信号输入端相连，混频器的另一信号输入端与本振信号源的输出端相连，混频器的输出端与UV频段混合器的UHF频段高通滤波器的输入端相连，分配器或带通滤波器的另一路输出和UV频段混合器的VHF频段低通滤波器的输入端相连，UV频段混合器的高通滤波器和低通滤波器的公共连接点即为本装置的信号输出端。”
1995年7月20日，原告蒋某与被告李某、金某签订了一份《南京金桐电器技术中心合同章程》，约定各方共同投资经营金桐中心，决定以三万元独家引由蒋某研制的CATV增补频道仪，该技术于94年12月申请专利，该专利获得后为所公有。该中心投资总额为3万元，蒋某与被告李某、金某各占40％，30％和30％。1995年8月4日，工商局批准了名为全民实为个体的金富祥厂作为主管部门申请成立的金桐中心，经济性质为全民，注册资金为20万元。1995年11月28日，金桐中心变更名称为金桐厂。
1995年12月11日，原告蒋某与被告李某、金某签订了一份备忘录，约定“一、经总资产核算，原金桐电器技术中心的130台熊猫货款归蒋某所有（含税），其余帐上资金及财产归金某、李某共有。二、蒋自谋出路，以后一切行为与金桐电器技术中心无关。三、原三人合同章程作废，原集体不支付蒋某专利费用。94111546.1专利归蒋某个人所有。四、金某、李某不再使用该专利技术生产产品。”1999年6月29日，金桐厂在工商局注销。
1996年1月26日金桐厂在《服务导报》上刊登广告，称GP－870型有线电视增台器每台价格为178元，10台以上8折优惠。自1996年至1999年，金桐厂通过铁路运输向各地发送了15776公斤货物，在托运单上记明的品名有仪器和配件等种类。
原告蒋某于1999年9月11日向南京市中级人民法院提起诉讼称，原告于1996年9月发现金桐中心，被告李某、金某未经原告同意，以生产经营为目的，使用原告的专利技术大肆制造、销售有线电视增台器，直至专利授权公告之日，从未向原告支付临时使用费。被告的行为给原告造成了巨大的经济损失，请求判令被告李某、金某承担应由金桐厂负担的支付临时使用费160万元的责任等。

【审判】
审理中，江苏省技术鉴定委员会根据南京市中级人民法院的委托对本案技术问题作出鉴定结论认为，金桐厂产品的技术方案与原告专利技术方案一致，也与原告申请公开文件的技术方案一致。
南京市中级人民法院经审理认为：
由于涉案的94111546.1 号专利系发明专利，因此在发明专利申请公布之后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。此段时期对专利申请的保护，可称之为“临时保护”。 原告可以向金桐厂提出发明专利临时保护的诉讼请求。
金桐厂系原告蒋某和被告李某、金某组成的个人合伙。1995年12月11日三方所签订的备忘录，应视为原告蒋某退伙，原合伙金桐厂由被告李某、金某继续合伙经营。因此，金桐厂的合伙人被告李某、金某应当对合伙存续期间产生的债务承担连带清偿责任。
金桐厂所生产、销售的GP－870型有线电视增台器的技术方案与原告蒋某的专利技术方案一致，金桐厂应当向原告支付适当的使用费。由于金桐厂已被注销，根据前述金桐厂系个人合伙的性质，故其给付责任应当由其合伙人即被告李某、金某承担。
依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十三条、第五十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，南京市中级人民法院作出如下判决：
被告李某、被告金某承担应由金桐厂负担的支付发明专利临时保护期间使用费的责任，向原告蒋某支付发明专利临时保护期间使用费540000元，于本判决生效后三十日内给付；（下略）
被告李某不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉称：一审判决认定金桐厂性质系个人合伙，与事实不符，没有法律依据；本案对金桐厂的诉讼已超过诉讼时效；一审判决李某承担54万元临时保护期使用费没有依据。
江苏省高级人民法院审理认为：作为发明专利申请公布后的临时保护期使用费的纠纷的诉讼时效的起始日期应当从授予其专利权之日。原审判决由合伙人李某、金某承担金桐厂合伙存续期间支付蒋某专利临时保护期使用费的连带责任并无不当。由于李某能够提供而拒不提供相关证据，应认定GP—870型增台器在不同时期的销售价格位于80元至178元之间。原判确定使用费为每台20元是合理的，认定临时保护期使用费为54万元并无不当。遂判决维持了南京市中级人民法院的判决。

【评析】
1、 发明专利权临时保护的范围
对专利权的保护，应当从该专利的授权公告日开始。但对于发明专利而言，在专利申请日起满十八个月后，专利局将公布该专利方案，此时距专利正式被授权尚颇具时日。在此阶段，如果有单位或者个人擅自按照公布的技术方案进行生产，势必影响专利权人授权后的合法利益。因此，《专利法》第13条的规定，“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。此段时期对专利申请的保护，一般称之为“临时保护”。当该申请被授予专利权后，就应当对其进行专利保护了。
对于已授权的发明专利权的保护范围应以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。而发明专利公布的权利要求的内容往往不是一成不变的，而是有可能比授权后的权利要求的范围更大或者更小。那么应当如何确定发明专利权临时保护的范围呢？
临时保护的保护范围应当区分具体情况而加以确定，即“如果授权时的权利要求或者在经过异议程序（撤销程序）修改后的权利要求的保护范围大于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，专利申请的临时保护仍以公开文本为准；反之，如果授权时的权利要求或者经过异议程序（撤销程序）修改后的权利要求的保护范围小于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，临时保护就必须以缩小后的权利要求为准”（《专利权的保护》，尹新天著，专利文献出版社1998年出版）。因为在授予专利权之前公众只能看到公开的权利要求，他们有权根据公开的权利要求来决定采取何种实施行为，如果授权后的权利要求扩大了保护范围，则不应当对临时保护的范围产生影响，否则对于公众而言，将是极为不公平的。
本案原告蒋某专利申请公开的权利要求和授权后的权利要求已如前述，对比二者的保护范围，可以看出专利申请公开的权利要求的主题是“变频器的制作方法”，但其特征所阐述的实际上是有线电视终端信号的处理方法，并且用语外延极大，必然地导致权利保护范围很广；而授权后的权利要求所阐述的一是有线电视终端信号的处理方法，一是有线电视终端信号的处理装置，同时对许多技术特征作了非常明确的限定，缩小了权利保护范围。因此，对于二者，前者保护范围广，但实际上未涉及变频器的制作方法，后者保护范围较小，但增加了处理装置的权利要求。由于后者具有二个独立权利要求，可以分开比较和处理，因此，相对于“信号处理方法”部分而言，后者的保护范围小于前者，所以临时保护的范围应当以后者的第一项独立权利要求所载明的保护范围为准，而不涉及处理装置。
2、 临时保护的诉讼时效
临时保护是对发明专利的一段特殊时期的一种特殊保护，它的前提条件是该发明专利申请最终被授予专利权。如果该发明专利申请没有被授权，就说明该申请可能是公知技术，或者是申请人放弃了对它进行专利保护的愿望，因此，任何单位或个人按照该技术方案实施，都不能认为是侵犯或影响了申请人的专利权利，也就谈不上对申请人给予特殊保护。所以，临时保护申请的提出，应以发明专利权的授予为前提，在专利权授予前，申请人是不能提出临时保护的申请的。
但是我们知道，发明专利自公布至授权，是一个相当长的时间，极有可能超过二年，所以在诉讼中，诉讼时效问题就变得突出了。二审法院认为临时保护的诉讼时间应当从授予专利权之日起计算，是十分正确的。它充分反映了对发明专利权临时保护的特殊性。
3、 临时保护使用费的计算。
临时保护期间，其他单位或者个人实施专利方案的行为，不是侵犯专利权的行为，自是不争之论。这种行为，是对专利权人可能获得的专利利益的一种不利影响。因为专利权人在提出专利申请之后，就可以按其方案实施，其他人的实施行为势必影响专利权人的市场份额，对专利权人造成不利益，因此有必要对专利权人给予相应的补偿，即《专利法》所规定的“适当的费用”。
适当的费用的费用应当如何理解。首先，不应当将其与侵犯专利权的侵权赔偿相等同。我们知道，对于侵权赔偿，我国采取的是填平原则，即专利权人有多少损失，侵权人就应当给予多少赔偿。当然，在司法实践操作中，更多的是按照侵权人获利的情况决定赔偿额的，即侵权人获得多少侵权利润，就应当向专利权人赔偿多少损失。从理论上来说，侵权利润与专利权人的损失是大致相当的，但也不能排除侵权利润高于专利权人的损失的情况。因此，在司法实践中，侵权人的承担赔偿责任的结果往往是被剥夺全部侵权利润。由于临时保护期间不存在专利权问题，所以不应剥夺实施人的全部利润。
其次，适当的费用应当是对专利权人和实施人利益的平衡。专利权人发明了技术方案，付出了劳动，应当获得相应的报酬；实施人实施时，虽然专利申请尚未被授权，不构成专利侵权，但毕竟使用了专利权人技术方案，并且该方案不是公知公用技术，所以也应当支付一定的报酬。因此，法院在决定适当的费用时，应当充分考虑到二者利益的平衡，既要让专利权人的知识产权得到应有的尊重和回报，也应给实施人保留一定的利益。
本案中，被告金某提出，对于临时保护的费用，只有当专利权人（申请人）在专利公开后向有关当事人进行提示或警告后才能收取，而本案中，原告从来没有向金桐厂提示或警告有涉案专利公开一事，故金桐厂不应承担给付使用费的责任。并称日本等国的专利法亦有如此规定。事实上，我国法律并未规定专利权人（申请人）必须向对方当事人提示或警告后才有权要求对方支付临时使用费；日本专利法第六十五条之三规定“专利申请人在申请公开后出示记载有关专利申请发明内容的书面材料提出警告时，对于在警告后申请公告前以实施为业的发明者，如该发明为专利发明，可以请求支付相应的通常接受的补偿金。即使在未提出该警告的情况下，对于已知有关申请公开的专利申请的发明在申请公告前以实施发明为业者，也可同样处理”。该规定已经明确了警告与否并不影响专利权人（申请人）向对方提出要求给付临时使用费的请求的有效性。因为作为专利权人以外的公众而言，有义务注意到其所实施的技术方案是有可能获得专利权的。既使退一步而言，在原告蒋某退伙时与被告李某、金某所签订的备忘录中，已明确规定了被告李某、金某不得再使用原告已申请专利的技术生产产品。该备忘录虽然签订于涉案专利公开之前，但其效力应当一直持续到该备忘录修改或废止之时。因此，备忘录中的条款事实上完全可以认为是对被告金桐厂、被告李某、金某的警告。由于个人合伙的金桐厂已经不存在，故其给付责任应当由其合伙人即被告李某、金某承担。
原告蒋某要求每台增台器收取使用费20元，一审法院认为金桐厂在报纸上刊登广告时称增台器价格为165元至178元，考虑产品的实际成本、销售利润等情况，每台收取使用费20元的主张是合理的。即以每台20元的使用费乘以27000台的数量，确定了给付使用费的数额为54万元。




案例提供单位：江苏省南京市中级人民法院
王劲松 025-3782376

广东省汕头市人民政府


汕头经济特区出租小汽车客运管理暂行规定
汕头市人民政府


第一章 总则
第一条 为加强汕头经济特区（下称特区）出租小汽车客运管理，保障经营者和乘客的合法权益，维护正常的运输秩序，促进出租小汽车客运事业的发展，根据国家有关规定，结合特区实际，制定本暂行规定。
第二条 凡在特区范围内从事经营或兼营出租小汽车（系指五座及五座以下的客车）客运业务的单位和个人（下称经营者）以及出租小汽车驾驶员，都必须遵守本暂行规定。
第三条 市交通委员会是特区出租小汽车的行政主管机关；市公路运输管理外是对特区出租小汽车实施运政管理的管理机构，负责具体实施本暂行规定。
市公安、工商、物价、规划、城管、税务、技术监督等部门，依照各自职责，协助市公路运输管理处实施本暂行规定。

第二章 开业停业管理
第四条 申请经营出租小汽车的单位和个人，必须具备下列条件：
（一）有固定的经营场地和必要的设备、设施；
（二）有经营管理机构、章程和必要的从业人员；
（三）拥有与经营项目、规模相适应的车辆和资金，能独立承担民事责任。
第五条 申请经营出租小汽车的单位和个人，必须办理下列手续：
（一）单位持上级主管机关的证明，个人持所在地街道办事处（镇人民政府）的证明，以及开业的可行性报告，向区交通行政主管部门提出书面申请，经审查同意后，报市公路运输管理处办理审批手续（属市直单位的直接向市公路运输管理处申请）；
（二）市公路运输管理处在接到书面申请之日起十五天内作出答复，符合条件的，发给出租小汽车经营许可证；
（三）持出租小汽车经营许可证向所在地工商、税务、公安、物价、公路、保险等部门办理有关手续；
（四）购置（含更新、转让）从事出租业务的小汽车时，必须事先向区交通行政主管部门提出书面申请，经审查同意后报市公路运输管理处办理审批手续（属市直单位的直接向市公路运输管理处提出书面申请）。经批准后，应在有效期内办理购车手续；
（五）到市计量检定测试所为出租小汽车安装检定合格并铅封的出租小汽车计价器，领取检定合格证书；
（六）市公路运输管理处对办完上述手续的单位和个人发给出租小汽车营运证和核发出租小汽车驾驶员服务证。
第六条 宾馆、酒店、招待所等服务性单位的自备小汽车和机关、部队、企事业单位的自用小汽车需兼营出租业务的，按本暂行规定第四条、第五条执行。
第七条 经营者要求停业的，应提前十天向原批准单位提出申报，经批准的给予缴销经营许可证、营运证及营业执照等证件。

第三章 车辆及站点管理
第八条 出租小汽车除应当符合公安部门对机动车辆的统一规定外，还必须符合下列规定：
（一）车顶必须安装出租车标志灯，装置显示空车待租的明显标志；
（二）车身两侧明显位置，应标明出租车经营单位名称、标志及监督电话；
（三）车辆前排座位应配备安全带，前后排之间应安装安全防护网，并在明显处张贴“前排座位只限坐妇女、儿童”的标志；
（四）车内应备齐收费标准和收费办法的文书以及计价器检定合格证书，贴有市物价局、市公路运输管理处联合监制的出租小汽车价目表，放置驾驶员服务证；
（五）车辆必须保持车容整洁卫生；
（六）经营者要设立无线电指挥系统，以保持营运过程中的无线电联系。
第九条 市公路运输管理处应会同规划、公安等部门，对出租小汽车站点进行统一规划。在乘客比较集中的机场、车站、码头等公共场所设立出租小汽车管理站点。

第四章 经营者的管理
第十条 经营者必须严格遵守国家法律、法规，按章纳税缴费，自觉接受出租小汽车运政管理机构和有关部门的管理、监督、检查和业务指导。
第十一条 出租小汽车经营单位，应成立安全防范小组，配备专、兼职安全员，建立健全岗位安全责任制，落实各项治安防范措施，配合公安机关及时地处理本行业社会治安和交通安全中出现的问题。
第十二条 经营者必须执行物价部门核定的统一收费标准，使用税务部门核定的出租小汽车统一票据，不得私自提价和变相涨价，不得擅自印制票据和调改计价器。
第十三条 经营者应对本单位从业人员经常进行法制教育、交通安全教育和职业道德教育，提高从业人员的素质。对有严重不良行为，经教育仍不改正者，应立即调离、辞退除名。

第五章 驾驶员的管理
第十四条 出租小汽车驾驶员必须具有良好的思想品德和具备出租小汽车驾驶技术，并熟悉汕头市的行车路线、街道、站点名称、主要设施及其地理位置、有关交通时刻表等。
第十五条 出租小汽车驾驶员必须严格遵守下列规定：
（一）严格遵守国家治安和交通管理法规及有关规章制度，自觉接受有关管理部门的检查、监督；
（二）带齐与营运有关的各种证件；
（三）仪表端正、服装整洁、热情服务、礼貌待客，提倡讲普通话，为乘客提供方便；
（四）保持计价器准确有效，不得故意损坏、调改计价器或使用失准的计价器；
（五）出租小汽车受租期间，应压计价器行驶，并按乘客指定的到达地点，以最便捷的路线运行，未经租用人同意，不得再揽他人同乘；乘客到点后，应严格按计价器显示金额收费，使用并开给乘客有效统一票据，不得以任何方式直接或变相向乘客多收费；
（六）车内无客时，须显示空车待租标志，在不影响交通的前提下，做到扬手即停，无正当理由不得拒载乘客，如有特殊情况需暂停营业时，应在车头挡玻璃处显示“暂停载客”牌；
（七）不得雇用人员拉客，不得在交叉路口和设有禁停标志的地段停车上下客；不得让携带易燃易爆等违禁品的乘客上车；
（八）严禁利用出租小汽车进行违法犯罪活动；发现违法犯罪分子或有违法犯罪嫌疑的人，应当及时报告公安部门、出租小汽车运政管理机构的保卫部门，不得知情不报。

第六章 罚则
第十六条 对违反本暂行规定，有下列行为之一的单位和个人，由运政、工商、物价、技术监督等有关部门按各自职责，并视其情节轻重，给予以下处罚：
（一）对未经批准，擅自经营出租小汽车业务的，责令其停止非法经营，没收其全部非法所得，并处以非法收入一至三倍的罚款。
（二）涂改、伪造、转让出租小汽车经营许可证、营运证、驾驶员服务证的，吊销其证件，没收其非法收入，并处以非法收入三倍的罚款。
（三）出租小汽车未按规定装置标志灯，车身两侧未喷刷出租小汽车经营者名称、标志及监督电话的，给予警告，限期改正，并处以一百元的罚款。
（四）未按规定在车内显要位置挂放出租小汽车驾驶员服务证、张贴出租小汽车价目表的，吊扣服务证一个月；吊扣期间若继续参与营运的，一经发现，注销其服务证。没有出租小汽车驾驶员服务证参加出租小汽车营运的，没收其非法所得并处三百元的罚款。
（五）不安装计价器或擅自拆除计价器的，扣留其营运证，直至按规定装上计价器止，同时并处二百元的罚款。
使用不合格（含未经计量检定的及超过检定期限的）计价器的，责令其停止使用，并处以八百元的罚款。
故意破坏计价器的准确度和伪造数据使乘客受到损失的，没收其全部非法所得，并处以五百元以下的罚款。
出租小汽车载客时不压计价器的，除乘客有权拒付车费外，可给予如下处罚：第一次停止车辆营运五天，罚款五百元；第二次吊扣营运证一个月，罚款一千元；第三次注销营运证。
（六）出租小汽车载客有意绕道行驶的，责令其退回多收金额，并按多收部分金额对责任人处以五倍罚款，停止车辆营运三天。
（七）超过规定运价多收费的，按国家价格管理条例处罚；情节严重或屡犯的，应责令其停业整顿。
（八）混用其他票据，使用废票、假票，不按规定填开票据的，应收缴其票据，并处以实际填写额百分之三十的罚款；情节严重或屡犯的，责令其停业整顿，或吊销其经营许可证。
（九）显示空车待租标志的出租小汽车，在允许乘客上落的地段，乘客扬手不停车或拒载乘客的，可给予如下处罚：第一次停止车辆营运三天，罚款五百元；第二次停止车辆营运七天，罚款一千元；一年累计三次，吊销其出租小汽车驾驶员服务证。
（十）驾驶员无理与乘客吵架、打架或刁难乘客的，除责令其向乘客赔礼道歉、赔偿损失外，可给予吊扣出租小汽车驾驶员服务证半个月的处分；情节严重的，移交司法机关处理。
（十一）损毁或卫生状况差的车辆参加营运，给予每次罚款一百至二百元的处罚。
（十二）驾驶员拒绝有关行政执法人员依法进行检查的，可吊扣其服务证三个月。
（十三）对利用“暂停载客”标志牌，弄虚作假，挑拣乘客者，按拒载乘客论处。
（十四）对违反本暂行规定的其他行为，由有关部门按国家法律、法规的有关规定进行处罚。
第十七条 持有出租小汽车服务证的司机，有下列三种情况之一者，吊销其服务证，禁止继续参与营运。
（一）一年内累计发生三起责任交通事故，直接经济损失累计五千元以上的；
（二）一年内服务态度差，被乘客有效投诉累计五次以上的；
（三）因违法违纪行为被司法机关立案处理的。
第十八条 经营者在一个月内，被乘客合理投诉达到本单位客运车辆数百分之五的，企业停业整顿三天，领导人做书面检讨，并由出租小汽车管理机构通报全市有关经营单位；一年内有两个月达到百分之五的，企业停业一个月，给予企业主要领导罚款五百元；一年内累计有两个月超过
百分之七的，企业停业整顿二个月，并追究企业领导人责任。
第十九条 对违章处罚的罚没款，一律使用本市财政部门统一制定的罚没款收据，并写明违章事故；处罚决定书要编号，加盖执行单位的印章，执行人要签名或盖章。
第二十条 出租小汽车运政管理机构人员应模范遵守和执行本暂行规定，公开办事程序，自觉接受上级和群众的监督。滥用职权、徇私舞弊、行贿受贿的，由其所在单位或上级主管机关视其情节轻重，分别给予行政处分和经济处罚；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十一条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在收到处罚通知书之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；复议机关应在收到申请书之日起二个月内作出复议决定。对复议决定不服的，可以在收到复议决定之日起十五天内，向人民法院起诉。复议机关逾期不作出
决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附则
第二十二条 本暂行规定由市交通委员会负责解释。
第二十三条 本暂行规定自颁布之日起施行。



1993年1月5日