DSU系列论文之一：诉诸WTO争端解决的申诉基础

刘成伟


大多数国际条约下的争端解决程序通常是用来解决有关条约规定的适用和解释方面的分歧的，然而，根据GATT第XXIII条所建立的程序的适用范围则更为广泛。GATT 1994第XXIII:1条规定了作为成员申诉基础的多种诉因（causes of action）。根据该条规定，任一成员均可诉诸争端解决，如果它认为,“...它在本协定下所直接或间接获得的任何利益正在丧失或遭受损害，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍：（a）另一缔约方[WTO成员]未能履行其在本协定项下的义务，或(b)另一缔约方[WTO成员]实施任何措施，无论该措施是否与本协定的规定产生抵触，或(c)任何其他情况的存在”。这一规定也适用于WTO框架下的除GATT以外的其他适用协议，这些适用协议一般规定“GATT 1994第22条和23条的规定及被争端解决谅解所进一步祥述和修改的规则和程序，将适用于本协定下的磋商和争端解决”。而GATT第XXIII条的标题则是“利益的丧失或损害”（Nullification or Impairment），下面我们就来简单分析这一规定。
一、利益的丧失或损害（Nullification or Impairment）
利益的丧失或损害（nullification or impairment）是从以前的GATT争端解决体制中发展起来的非常重要的概念。更为重要的是，这一概念作为DSU的一个重要特征继续起作用。因为根据DSU第3.1条的规定，“各成员确认遵守迄今为止根据GATT 1947第22条和第23条实施的处理争端的原则，及在此进一步祥述和修改的规则和程序”。从GATT第XXIII：1条的规定中，我们可以看出，目前的WTO争端解决机制主要围绕着利益的丧失或损害这一概念，而不仅仅是条约语言的违背。该条意味着，法律考虑（legal considerations）不见得就是DSU下的申诉的唯一焦点，DSU程序可适用于产生于任何政府措施（无论合法或非法）或任何情况的贸易争端的解决。即使在没有不遵守有关义务的情况下，另一成员也可以寻求救济，只要其能够证明某一措施或任何其他情形使其产生于某一适用协议下的利益受到损害或丧失。这似乎表明，GATT第XXIII:1条的目标是确保即使在某些无法预期因而也就不能界定的情况下，议定的减让平衡也能够得以维持。
事实上，GATT第XXIII:1条中的利益的丧失或损害概念规定了可以诉诸WTO争端解决的三种诉因。第XXIII:1(a)条涉及到所谓的“违反申诉”（violation complaints）。此类争端产生于某一成员被指控违反了其条约义务。在过去几十年的实践中，XXIII:1(a)几乎构成了GATT/WTO下所有争端的法律基础。相反，XXIII:1(b)则涉及到所谓的“非违反申诉”（non-violation complaints）。此类争端并不要求有违反了某项义务的指控。XXIII:1(b)下的诉因基础并不要求某项规则的违反，而更强调成员在某一适用协定下的利益的丧失或损害。有关“非违反申诉”的规则和程序被具体规定在DSU第26.1条。“非违反申诉”根植于GATT之保护缔约方根据GATT第II条议定的互惠的关税减让（reciprocal tariff concessions）的初衷。“非违反申诉”的主要目的是，当涉及国际贸易的许多领域缺少实质的法律规则时，试图阻止缔约方通过非关税壁垒或其他政策措施否定议定的关税减让的利益。根据GATT第XXIII:1(b)条，如果成员间的关税减让平衡因某一措施的适用而被破坏，无论该措施是否与适用协定下的义务一致，则成员可以提出一项“非违反申诉”。非违反申诉的最终目标不是取消有关措施，而是达成相互满意的调整（a mutually satisfactory adjustment），通常通过补偿手段来实现。在GATT/WTO的历史中，只有为数不多的“非违反申诉”案例。而XXIII:1(c)则涉及到通常所称的“情势申诉”（situation complaints），然而该条却从没有成为GATT/WTO下一项裁决或建议的基础，尽管在少数案件中曾被作为当事方主张的基础。对于WTO争端解决机制的这三种诉因或称为申诉类型，作者将在本系列论文之二进行详细分析。
二、诉诸争端解决的身份问题（the Standing Issue）
DSU或任何其他适用协定中都没有明确使用“身份”（standing）这一词语。我们在这里使用这一词语主要是为了讨论，某一成员在向DSB诉诸争端解决时，是否如同国内司法程序所要求的那般，必须证明某种利益的存在？
在EC-Bananas (DS27) 一案中〖1〗，欧共体对美国根据GATT 1994提出申诉的权利提出了质疑。在上诉审中，上诉机构就此问题同意专家组的如下裁定，即“DSU第3.3条以及3.7条以及DSU的任何其他规定，都没有明确要求一成员必须拥有一项‘法律利益’（legal interest）作为要求成立专家组的先决条件（a prerequisite）”。在上诉机构看来，的确，根据DSU第4.11条的规定，希望参加多边磋商程序的成员必须拥有“一项实质贸易利益”（a substantial trade interest）；而根据DSU第10.2条，第三方必须对专家组所审议的事项拥有“一项实质利益”（a substantial interest）。但是DSU的这两项规定以及WTO协议的任何其他规定，都没有提供主张争端当事方也必须满足任何类似标准的基础。而对于当事人所引用的国际法院（International Court of Justice）以及国际常设法庭（Permanent Court of International Justice）的某些判决，上诉机构认为从这些判决中并不能推断出在所有的国际诉讼程序中建立了这样一项一般规则（a general rule），即申诉方必须具有一项“法律利益”以提起一项申诉。当然这些判决也没有完全排除根据条约的特定条款，考虑任何多边条约的争端解决规则中关于“身份”事项的规定的必要。因此，上诉机构开始审查GATT第XXIII的规定，因为这条涉及GATT项下的争端解决。
上诉机构在援引了GATT第XXIII:1 条的相关部分后认为，对于裁定身份问题特别重要的是如下用语：“如果任何成员认为...” 。在上诉机构看来，这一规定是与DSU第3.7条的规定相一致的，第3.7条规定，“在提出一项申诉前，一成员应就根据这些程序采取的措施是否有效作出其自己的判断（exercise its judgment）...”。因此，上诉机构相信成员具有广泛的自由（broad discretion）决定是否根据DSU提起针对另一成员的申诉。而且GATT第XXIII:1条以及DSU第3.7条的用语都表明，一成员在决定此类诉讼是否将“有效”（fruitful）时，被期待主要是自我约束的（largely self-regulating）。
而在Korea-Dairy Products (DS98) 一案中，欧共体则利用了上诉机构的上述裁决成功的反驳了韩国的一个类似的主张。 在该案中〖2〗，韩国反驳认为，欧共体在本案中缺乏经济利益（economic interest）。对此，专家组认为，DSU中没有关于成员必须拥有经济利益的要求。专家组认为，在EC-Bananas (DS27)一案中上诉机构指出，DSU或WTO协议的任何其他规定都没有要求“法律利益”的存在，而且成员在决定此类诉讼是否将“有效”时，被期待主要是自我约束的。本案的专家组认为他们也不能从DSU的任何规定中得出有关“经济利益”的要求。

三、争端的提起与申诉的确立之间的关系
上面我们讨论的“利益的丧失或损害”，是属于诉诸WTO争端解决的实质基础，即涉及到申诉的确立；而所谓的身份问题则是涉及到诉诸WTO争端解决的形式基础，即所谓的诉权问题。这两者之间的关系又如何呢，或者说诉诸争端解决程序的权利是否因为适当救济的缺乏而被排除呢？
在EC-Bananas (DS27)一案中，欧共体（被诉方）根据DSU第22.6条诉诸仲裁时主张，尤其对于货物贸易而言，本案中由于美国与欧共体之间在香蕉领域并不存在实际贸易而且潜在的贸易前景也很小，因而美国所遭受的利益的损害或丧失应被忽略不计或者根本就没有（negligible or nil）。就此问题，仲裁庭忆及欧共体在原始争端中的主张，即如果没有遭受WTO下利益的丧失或损害的某一成员被允许根据GATT提出一项申诉，那么该成员也不可能根据DSU第22条获得有效的救济。而且仲裁庭也注意到申诉方在原始争端中主张，DSU第3.8条先于利益的丧失或损害问题的审查预设了一个违反裁定（finding of infringement），这意味着即使没有适当的补偿，一项违反裁定也可以作出。仲裁庭同意了申诉方的这一主张，而且作出如下裁定：
GATT 1994 第XXIII:1条以及DSU第3.3条并没有确立一项程序要求（a procedural requirement）。在仲裁庭看来，这些规定涉及到当一成员认为其直接或间接利益已经遭受损害或丧失时，一项WTO争端解决程序的启动（initiation）。这一有关是否提起申诉的初始决定（initial decision），必然是某一成员从其自身利益（individual perspective）出发所进行的主观的策略性考虑（subjective and strategic consideration）的结果。然而，根据WTO法，某一成员就利益的损害或丧失的主张是否具有正当性的裁决，则是一个由专家组或上诉机构根据WTO适用协议的客观标准（objective benchmark）所作出的不同的决定。而且，仲裁庭根据DSU第22条的客观标准所进行的关于损害或丧失的水平的审查，是一个独立于由专家组或上诉机构所进行的关于WTO规则是否被违反的调查的独立程序（a separate process）。因此，某一成员的在货物或服务贸易中的潜在利益（potential interests），以及其在关于WTO协议的权利和义务的裁定中的利益，都足以确立一项寻求WTO争端解决程序的权利。然而，某一成员要求其他成员遵守义务的法律利益，并不自动表明其有权根据DSU第22条获得中止减让的授权。〖3〗
四、结论
总之，对于诉诸WTO争端解决的申诉基础，根据GATT第XXIII:1条，如果WTO一成员准备为了解决产生于任何政府措施或其他情形的任何贸易争端，而通过援用DSU程序寻求救济时，该成员只要证明此类措施或情形导致了其在任何适用协定项下的“任何利益”（any benefits），直接的或间接的——只要是合法的，的丧失或损害。而实践中，专家组或上诉机构对于利益的丧失或损害的界定也是非常广泛的。通常是指导致破坏竞争状况的成员之间的竞争关系的变化。尤其是审查非违反申诉的GATT专家组经常将与通过关税减让所建立的国内产品与进口产品之间的“竞争关系的破坏”（upsetting the competitive relationship）等同于“利益的丧失或损害” 。事实上，这里面体现了一种信任和交换（quid pro quo），即基于获得某些有价值的东西的期望而给予其他有价值的东西。当然，并不是任何不满的一方都将被给予听取意见的机会。根据WTO的职能，尽管可能受到严重影响但却与贸易无关的利益，并不被视为根据WTO法制可以预期的合法利益（legitimate benefits）。
这一切都是因为产生于GATT/WTO的规定的利益所创设的合法预期（legitimate expectations），是根据竞争条件而非贸易流量进行界定的；那种关于某一措施尽管可能与规定了特定竞争条件的规则不符，但却由于实际贸易或贸易效果（trade effects）的缺乏而并没有损害该规定下的利益的观点，再也站不住脚了。实际上，在一个规定了竞争条件因而并不保证贸易结果而是保证成员间的贸易机会或竞争关系（trade opportunities or competitive relations）的多边贸易秩序中，与有关规定的相反的竞争关系的改变必须因此被视为事实上（ipso facto）构成了有关成员利益的丧失或损害。GATT/WTO过去几十年的实践经验表明，这已经成为GATT/WTO法制的一项公认的真理（truism），即实际贸易的缺乏并不能成为没有违反有关规定的裁定的决定性因素，因为不能排除贸易的缺乏是由非法措施的的适用所造成的。
简言之，关键因素是基于特定谈判结果的经济关系的平衡而非实际的贸易流量（actual trade flows）。只要申诉方证明其所指控的措施扭曲了适用于其的平等的竞争机会（the equal competitive opportunity），它就有权通过诉诸WTO争端解决机制而要求WTO规则被遵守。


【作者】刘成伟，中国人民大学法学院国际法硕士研究生。

〖1〗 详见WT/DS27/AB/R/132-138。
〖2〗 详见WT/DS98/R/7.13-7.14。
〖3〗 详见WT/DS27/ARB/6.9-6.10.

经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改，作者于近日终于完成了The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism一书的初稿创作。为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友，对该书原稿，作者经过大副删减而节选其精要后，对其进行了适当编修并加以认真译校，现以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于2002年7月份分5批次陆续推出该系列论文。本批次（第一批）作者节选了该书稿第二章（Nullification or Impairment: Foundations and Causes of Action before the DSB）之精要，推出系列论文之一至之三。作者拟于下一批次节选书稿第三章（Initiation of Panel Procedures）加以认真译校并及时推出。敬请随时关注并不吝赐教。作者联系方式：E-mail: Genes@263.net; P.O.: 100872, 中国人民大学9-01硕士1班。


吉林省人民政府办公厅


吉政办发〔2005〕44号


吉林省人民政府办公厅关于转发吉林省节约用水奖评审管理办法的通知


各市州、县(市)人民政府,省政府各厅委、各直属机构:

　　省人事厅、水利厅制定的《吉林省节约用水奖评审管理办法(试行)》已经省政府同意,现转发给你们,请认真按照执行。

　　吉林省人民政府办公厅

　　二○○五年十月三十一日

　　吉林省节约用水奖评审管理办法(试行)

　　(省人事厅　省水利厅　二○○五年九月八日)

　　第一章　总　　则

　　第一条　为增强全社会的节约用水意识,加快节水型社会建设步伐,有效缓解水资源短缺对我省经济社会发展的制约,保障全省经济、社会、环境的协调和可持续发展,根据《中华人民共和国水法》,设立吉林省节约用水奖并制定本办法。

　　第二条　吉林省节约用水奖,由吉林省人民政府设立并组织实施,是在全省范围内对在节约用水的宣传、管理、技术开发与推广、节水器具的研制与应用等方面做出突出成绩,取得明显的经济、社会、环境效益的单位(个人)的最高奖励。

　　第三条　吉林省节约用水奖的评选遵循“公平、公开、公正”和发扬民主、注重基层、突出实效、推动工作的原则。

　　第四条　吉林省节约用水奖适用于在吉林省境内的取(用)水户、从事节约用水管理工作的单位及工作人员、从事节约用水器具及技术工艺研发推广并取得明显的社会经济或环境效益的单位或个人。

　　第五条　吉林省节约用水奖每两年评选1次。

　　　　第二章　评奖范围、名额及比例

　　第六条　凡在吉林省境内的取(用)水户、从事节约用水管理工作的单位及工作人员、从事节约用水器具及技术工艺研发推广并取得明显社会经济或环境效益的单位或个人均可自愿申报评奖。

　　第七条　奖励名额按照省政府关于行政奖励的相关规定,结合当次表彰的实际情况,由省节约用水办公室、省人事厅提出,报省政府核准。

　　第八条　奖励名额分配以当地总取(用)水量、节水水平、经济发展状况以及水资源丰枯程度等指标综合平衡。

　　第九条　吉林省节约用水奖的构成比例:

　　(一)受奖单位构成比例:生产企业不低于45%,服务行业不低于20%,文教卫生行业15%,机关、事业单位10%,其他10%。

　　(二)受奖个人构成比例:生产企业不低于45%,服务行业不低于15%,文教卫生行业15%,机关、事业单位15%,其他10%。受奖个人中,县(处)级以上领导干部比例不得超过受奖个人总数的20%。

　　第三章　评奖标准

　　　第十条　先进集体评奖标准:

　　(一)认真贯彻节约用水政策法规,经常开展节约用水宣传教育,群体节水意识强,形成了节约用水风气。

　　(二)重视节约用水工作,有领导专门分管节约用水工作,并指定专人从事节约用水管理。具有完善的节约用水管理制度,节约用水人力物力投入大,效果明显。

　　(三)实行计划用水管理。按相关标准和规定进行水平衡测试,全面实施水平衡测试中确定的节水措施。

　　(四)制定了本单位节约用水的长、中、短期规划和计划,行业实际用水定额值不超过《吉林省行业用水定额》(DB22/T389-2004)规定的相应用水定额值的1.1倍。

　　(五)积极采用先进的用水器具、工艺,推广应用节水技术,工业用水重复利用率达到同行业先进水平。

　　(六)计量设施配备符合相关标准,运行完好。对供用水设施的养护管理及时到位。原始的查表记录完整、准确。

　　(七)建立了用水统计制度,有准确、完整的台账,建立了节约用水管理档案。

　　(八)按时足额缴纳水资源费、污水处理费。

　　(九)科研设计单位积极组织开展节水技术攻关和工艺改进,积极参与节水管理部门组织的节水科研活动。

　　(十)有计划地组织节水管理人员培训,提高管理人员的业务、技术素质,按期保质完成节水管理部门交办的各项工作任务。

　　(十一)能够积极支持配合节约用水管理部门开展对本单位有关节约用水检查和业务指导等工作。

　　第十一条　先进个人评奖标准:

　　(一)坚持党的基本路线,有坚定的政治立场和良好的政治素质。能够认真贯彻执行有关节约用水方面的各项政策法规。

　　(二)在所在单位节水风气的形成、节水制度的建立与完善以及各项节约用水措施的落实等方面起到了模范带头作用。

　　(三)热爱节约用水工作,对节约用水工作有强烈的事业心和责任感,任劳任怨,不怕艰苦,甘于奉献。

　　(四)在节约用水新工艺、新方法以及新技术的科研、推广等方面取得重要突破,节水的社会、经济和环境效益显著。

　　第十二条　在符合第十条、第十一条基本条件要求基础上,单位年节水幅度提高20%以上、年节水量超过1000万立方米或者因节水而产生重大经济、社会、环境效益的,可申报节水特殊贡献奖;单位或个人在节约用水管理工作中做出突出贡献或是在节约用水的新工艺、新技术等方面取得重要突破性成果,对全省节约用水工作产生重要影响并能取得重大经济、社会、环境效益的,均可申报节约用水特殊贡献奖。

　　第十三条　每届节约用水奖评选的具体量化指标在当届评选前由省节约用水办公室、省人事厅联合下发。

　　　　第四章　评审机构

　　第十四条　吉林省节约用水奖评审工作在省政府领导下进行,具体工作由省节约用水办公室会同省人事厅共同组织实施。

　　第十五条　吉林省节约用水奖评审机构为吉林省节约用水奖评审领导小组。领导小组组长由分管副省长或受分管副省长委托的分管副秘书长担任,副组长由省人事厅、省节约用水办公室相关负责人担任,成员由省人事厅、省节约用水办公室相关人员组成。

　　第十六条　吉林省节约用水奖评审领导小组办公室设在省节约用水办公室,具体负责吉林省节约用水奖评审工作的组织实施。

　　　　第五章　评奖程序

　　第十七条　每届吉林省节约用水奖的评审工作由省节约用水办公室和省人事厅代省政府进行部署。

　　第十八条　各市州、县(市)节水办(水利、水电、水务、水产局)、人事局和省节约用水办公室负责吉林省节约用水奖的申报、推荐工作。

　　第十九条　负责申报、推荐工作的单位应当在规定的时间内按评审工作的具体要求和标准,对其受理范围内申报吉林省节约用水奖的单位和个人进行审查,提出审核意见,填写《吉林省节约用水奖呈报审批表》一式三份并加盖公章后报吉林省节约用水奖评审领导小组办公室。

　　申报先进个人的领导干部需经由当地组织、纪检监察部门审核后方可上报。

　　第二十条　吉林省节约用水奖评审领导小组办公室将对申报的单位或个人进行抽查并向领导小组提出初评名单。

　　第二十一条　吉林省节约用水奖评审领导小组办公室同时将拟表彰名单在相关媒体上进行公示,公示期为10天。

　　第二十二条　公示结束后,吉林省节约用水奖评审领导小组召开全体会议,审议、确定获奖名单,通过后报省政府审批。

　　　　第六章　奖　　励

　　第二十三条　获得吉林省节约用水奖的单位和个人,由省政府进行表彰,颁发奖牌、证书和奖金,并通过新闻媒体对获奖单位和个人的典型事迹进行宣传报道。

　　第二十四条　获得奖励的单位,在水量分配上予以优先考虑;在推广应用节约用水新工艺、新技术,建设节约用水或污水处理工程上,给予政策和资金倾斜。

　　第二十五条　获得奖励的个人,享受市州级劳动模范待遇,优先参加各类相关学习、培训、考察等活动。

　　第二十六条　吉林省节约用水奖奖励经费在省级征收的水资源费中列支。

　　　　第七章　评奖纪律

　　第二十七条　全省节约用水奖的评选表彰要做到规范化、制度化、公开化,接受新闻媒体、社会和公众的监督。

　　第二十八条　参与评审人员要严格遵守有关规定和程序,做到公正廉洁、实事求是、团结协作、不徇私情。对违反纪律的,取消其评审资格。

　　第二十九条　申报单位和个人要实事求是,事迹真实,不得弄虚作假。对违反评审纪律的单位或个人,取消其当次及下次的申报和参评资格。

　　第三十条　对已经获奖的单位和个人,如发现有弄虚作假行为的,由吉林省节约用水奖评审工作领导小组撤销奖励,追回奖牌、奖金和证书,取消其因获奖得到的其他待遇,并建议其所在单位或上级部门追究相关人员的责任,取消其下两届申报奖励资格。

　　第三十一条　获奖集体在获奖后的两年内,如发生严重违背先进集体各项标准的行为、超标排污、发生重大水污染事故或其他突发性造成大量水资源浪费事件的,视情节对获奖单位分别给与批评、警告、通报批评,直至撤销其节约用水先进单位称号。

　　　　第八章　附　　则

　　第三十二条　评审过程中发生超出本办法规定范围的情况,可由评审工作领导小组办公室提出意见,经吉林省节约用水奖评审领导小组审议通过后执行。

　　第三十三条　本办法由吉林省节约用水办公室负责解释。

　　第三十四条　本办法自印发之日起施行。