政府采购投诉处理决定亟须规范

作者：谷辽海
来源：经济参考报
发表时间：2006年2月22日
（本文原始出处：谷辽海所著的《法治下的政府采购》）

政府采购投诉处理决定是行政主体根据投诉人的申请，为解决采购人、代理机构与供应商之间在货物、工程和服务的采购过程中所发生的争议，而由行政主体（即我国各级财政机关）就政府采购争议事实的认定、实体法及其程序法的适用，通过对当事人和相关事实的调查，在证据确凿、事实清楚的前提下，适用相关法律法规，并参照行政规章，依法作出书面裁决的具体行政行为，是我国各级财政机关在政府采购实践中运用最为广泛的执法手段。

《政府采购法》实施三年来，从中央到地方，各级财政部门处理了大量的政府采购投诉案件。然而，目前的政府采购投诉处理决定参差不齐，五花八门，带有普遍性的问题，不是“缺斤少两”，就是轻描淡写，必备要件残缺不全，很少将投诉意见和争议焦点全面反映在投诉处理决定中，我们几乎看不到行政主体运用证据和法律，对投诉意见逐一进行阐述、肯定和否定。

投诉处理决定作为具体行政行为，其所具有的法律特征有：其一，行政机关对与政府采购行政管理相关的民事纠纷作出行政裁决。需要说明的是，该民事纠纷与政府采购合同的履行无关，但与政府采购行政管理活动密切相关，主要是采购主体与供应商在合同缔结过程中所发生的争议。由于现行法律明确将政府采购合同确定为民事合同，故政府采购当事人之间的争议应该属于民事纠纷，合同签订后，履行过程中所发生的争议应该适用《合同法》，故这里也就排除了行政主管的范围，而应由法院或仲裁机构处理；但在书面合同签署之前，缔结过程中所发生的争议应属于财政机关处理。其二，各级财政部门是政府采购活动争议行使管辖权的行政主体。没有《政府采购法》的专门授权，其他任何行政主体均不能成为政府采购争议裁决的执法主体。其三，行政裁决是各级财政部门行使行政裁决权的活动，一旦作出投诉处理决定即具有公定力、确定力、拘束力、执行力等法律效力。而不管纠纷当事人是否同意或者是否承认，都不会影响投诉处理决定所应有的法律效力。对此，相对人如果不服的，只能申请行政复议或提出行政诉讼。

由于投诉处理决定是一种可诉的具体行政行为，为了经得起司法审查，行政主体所实施的投诉处理决定应该具备相应的内容和形式要件，必须符合一定的要求。投诉处理决定分别由首部（制作机关、文种名称、编号、各方当事人的基本情况、案由、审查结果等）、正文（事实、理由、处理结果）和尾部（交待有关事项、签署、日期、用印、附注说明）三部分组成。任何一种法律文书都有其明确的法定内容。解决实体问题的文书，应以相关的实体法为依据；解决程序问题的文书，应以相关的程序法为依据。在首部，应具备当事人各方的基本情况，投诉人申请事项、案情事实等部分内容，而这些内容都有法定的要求和写明的要素。案件由来、审查机构和方式应该明确，从而便于人们了解该案在行政审查程序上是否合法。正文部分应该写明发生争议的内容，争议的相关事实和证据，争议的事实，一般应先概况写明投诉人所提出的对采购过程异议的主要内容及相关证据，被投诉人即采购主体对供应商的质疑答复意见及相关证据。由于目前我国实践中将质疑程序作为前置程序，相关的行政规章也有明确规定，尽管笔者曾经在多篇文章中存有异议也质疑过多次，说明政府采购救济途径中的质疑程序非法定的必经程序。这一点，笔者认为，还须引起行政主体的足够重视。

不同意见均应该反映在投诉处理决定中。在五彩缤纷的政府采购案件中，当事人之间、当事人与行政主体之间，都有可能存在相反或不完全一致的看法。这些不同的观点在投诉处理决定中应该有所体现。对一些争执的焦点要准确地予以记载并进行分析、说明，为明确是非曲直提供事实基础。现在许多行政主体对自己不利的以及争议焦点没有如实地反映在其处理决定书中。对于一些分歧和争执不能采取回避的态度，而应该充分运用事实和法律进行论证和辩驳，增强具体行政行为的说理性，以反映解决问题的透明度。

争议发生的时间、地点、内容、情节和因果关系等在正文中交待清楚。由于法律明确规定，行政主体在行政诉讼案件中承担举证责任，故在投诉处理过程中，首先应该有思想准备，对每段事实的认定，均须有足够的证据以及法律依据作为支持。认定事实一定要注重证据，包括书证物证，当事人陈述，证人证言，勘验笔录、现场笔录、鉴定结论、视听资料、电子证据，等等。在理由部分尤须注意的是，行政主体一定要依据相关的法律法规条款，以及参照的行政规章条款；应搞清楚不同法律的层级效力，在法律法规都没有规定的情况下，才允许适用行政规章。在援引法律法规、行政规章时，必须说明具体所适用的条款，而不能笼统地说依照某法律的有关规定。

总之，投诉处理决定应该针对投诉事项进行条分缕析、深入论证，有的放矢，阐明事理。所阐述的理由，论点和论据之间应该自然衔接，合乎事理，恰如其分，使事实和理由相一致，结构严谨清晰，表达准确，说服力强，令人信服。

（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师，本文最初来源于谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》，本次发表时经过作者删节）

论现行法院调解制度的弊端和改革

罗 辑


论文概要：
被誉为“东方经验”的法院调解制度，在一定的历史时期对于及时调纷止争，缓和社会矛盾等方面取得了伟大的成就。但随着我国社会经济的飞速发展，新类型的社会矛盾不断出现，以及人们法律意识的变化，使得调解制度似乎有跟不上时代步伐的迹象，其内在的一些弊端也逐渐凸现。笔者试图从我国调解制度存在的弊端出发，找出问题所在，进而提出了改革建议。
全文共6500字。

法院调解，亦称诉讼调解，是指在民事诉讼中，双方当事人在审判人员的主持下，自愿就民事权益的争议，平等地进行协商，达成协议，解决纠纷所进行的活动。(1)我国法院以调解解决民事案件的审判方式起源于上个世纪40年代，作为各边区和革命根据地审判经验总结的“马锡五审判方式”成为当时民事审判工作的基本指南。调解也被作为一项民事司法原则确定下来。1956年最高人民法院提出“调查研究、就地解决、调解为主”的十二字方针。从建国一直到上个世纪70年代末，我国始终奉行“调解为主”民事审判方针。1979年，随着我国民事诉讼法起草工作的重新开始，理论界和民事司法实践部门对法院调解原则有了新的认识。1982年的试行民事诉讼法中，将“调解为主” 方针修改为“着重调解”原则。1991年4月，我国第一部民事诉讼法正式法典颁布，其中第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”我国调解制度经过上述三个阶段半个多世纪的发展，取得丰硕成果的同时也积累了丰富的理论实践经验。但进入新世纪，随着我国社会经济的迅猛发展，各种新型的社会矛盾显现，人民法院特别是基层人民法院受理的案件数量逐年增加，同时各类新类型案件也不断涌现，现行的调解制度也逐渐显现出来一些弊端：
一、调解原则不合理，权利得不到有效保护
现行民事诉讼法第八十五条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。” 按照我国民事诉讼法及相关司法解释规定，法院调解的原则有：1、双方当事人自愿原则。就是说必须双方当事人都要自愿的、明确的表示接受调解处理的方式，包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿。2、事实清楚、是非分明原则。以事实为根据，以法律为准绳是法院必须遵守的原则之一。一个民事案件如果事实不清，权利义务关系不明，法官就有查明事实、分辨是非的义务和责任，绝对不能糊涂结案。3、合法原则。 调解协议的内容不能违反法律规定。但是，笔者认为，从民事诉讼法理角度看，一个案件中的事实，只能是有证据证明的或是当事人自认的事实，没有证据证明或当事人自认的虽然可能是客观上的事实，但这不是案件的事实。而案件的事实根据我国民事诉讼法的相关规定，是需要开庭审理后才能确认的，因为能证明案件事实的证据只能在开庭中经过当事人质证后才能作为定案依据的，所以理论上案件的事实也只能经过开庭审理且经过法官的认定才能“事实清楚”。所以，在开庭审理前或是法官对案件证据、事实作出认定前，是做不到“事实清楚，分清是非”的，就更谈不上在“事实清楚，分清是非”的基础上进行调解了，此时的调解只能是“和稀泥”，无论是法官还是当事人，对案件的结果都可能是一头雾水，于是法官“和”当事人这团“稀泥”，往往越“和”越糊涂，最终可能双方当事人的权利都得不到有效保护。那么，如果案件经过审理，法官已经对案件的证据、事实作出认定，案件的事实已经清楚，是非已经明辨，案件当事人对自己的案件的最后结果已经能够预料，此时法官又是对什么进行“调解”？对事实已经被查清、是非已经被分清的案件进行调解，特别是在一方为单纯的权利享有者而另一方为单一的义务承担者时，调解只能是让拥有权利享有期待利益的当事人部分地放弃自己的合法权利，同时也是对义务或责任承担者应当承当义务或责任的一种放纵，这明显地违反了司法公正的价值取向。此时调解的结果虽然使争议得以解决，但却是以牺牲权利人的合法权利，放纵义务人不履行义务，司法权威得不到树立为代价的。此外，事实清楚责任明确原则也不利于司法效率的提高、诉讼成本的降低。因为，调解的前提如果是必须查明案件的事实，辩明是非，分清责任，然后在法官的主持主导下，对案件进行调解，此时的调解过程又和开庭审理有何区别？而且，如果调解不成功，还是要开庭进行审理，案件还是要按照审理程序按部就班进行，当事人在调解过程中的行为哪怕是对一些事实的自认，此时也不能作为定案依据，庭前的调解只能是费时费力，增加了当事人诉讼的时间成本，也浪费了法院的审判资源。案件得不到及时处理，司法效率得不到提高。
二，调解程序被滥用，有碍司法效率的提高。
我国民事诉讼法对调解的时限和次数并没有规定，最高人民法院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条中规定：“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。”但实践中，大多数法院在送达、庭前、庭中、庭后各个阶段都可以对案件进行调解，法官可以根据自己对案件的直觉或其他方方面面的原因发表意见，甚至书记员也可以对案件发表看法，反反复复，对案件调解的随意性很大，能调就调，不能调的也调，使得调解的息诉、化解社会矛盾的目的得不到实现。同时，《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。”第六条：“在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限。”很明显，这两条司法解释使法院滥用调解有了更有力的保障。因为除了规定中“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解”的这些案件，只要法院认为“有可能通过调解解决的民事案件”就应当调解，而且，实践中法院可以很容易的做到“未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。”然后，名正言顺的使“延长的调解期间不计入审限”，案件就可以无限期的处于“调解”状态，这严重影响司法效率的提高，和效率与公平的时代主题相背离的。
三、调解权力被滥用
根据《民诉法》第八十七条及最高院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条规定，人民法院调解不但可以邀请有关单位协助，而且“经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解”。如果说法院为了达成调解协议而积极谋求一种具有极大说服力的社会力量来协助他们的调解和说服活动，以便使案件得以及时解决，我们还可以勉强接受的话，那么，人民法院委托相关的单位或者个人对案件进行调解，就有些让人不明就里了。法院对案件的调解过程是一种司法权力行使的过程，司法权力只能由国家的专门机构法院行使，这种权力是不能转让或委托其他单位或个人行使的。所以，“经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解”是没有法理上的依据的。实践上也会降低法院司法的权威性。
当然，目前我国诉讼法及其司法解释中对调解的相关规定，以及调解在司法实践中存在的弊端，并不止前文述及的两点。无论是学术界还是司法实务部门都对调解制度有着各自相同或不同的认识，对调解制度的存废、改革都提出了不尽相同的主张，这些主张主要有:
1.取消调解，改设诉讼上的和解制度。1该说为张晋红先生提出。张先生在比较我国大陆法院调解、台湾地区民诉法规定的调解程序、外国民诉法的诉讼和解基础上认为：我国的法院调解是世界民事诉讼法上的首创，它与台湾地区的调解程序、外国诉讼和解制度相比，其分界岭就是调解的职权性和审理性质，审判人员在当事人的和解中充当着主导的、主动的、必不可少的调解人兼审判人角色，并使调解成为审判活动的一部分；建议民诉法在取消法院调解后，加强对诉讼上和解制度的立法。(2)
2.调审合一说。即同一案件在同一程序里调解和判决并行运行的制度，也就是法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商、达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动；如调解不成，则由同一审判组织及时作出判决。其性质有三：第一，法院调解是在法院受理案件后的诉讼中进行的；第二，审判人员在调解中占主导地位，并在调解中起指挥、主持、监督作用；第三，调解协议必须经法院审查确认，否则，协议不能发生法律效力。该说认为从立法角度看法院调解制度已基本完善，关键在于进一步落实“自愿、合法”，比如适当降低调解率；改让谅型调解为公平型调解；改不公开的庭前、庭外调解为公开的庭上调解等以强化对民事权益的保护，增强调解的透明度和规范法官在调解中的行为。(3)
3.调审分离说。即将调解过程与审判过程相分离，将法院调解从民事诉讼审判程序中分离出去，专设调解庭，作为与审判相独立的，以预防诉讼为目的的解决民事纠纷、经济纠纷的制度，通过两者的分离，强化审判程序和调解程序。如王亚新先生在比较“调解型”审判模式和“判决型”审判模式后，认为这两种审判模式在正当性原理、程序法构成等方面存在显著区别，二者共存于民事审判中会给诉讼过程带来内在的紧张、矛盾，以至混乱。又如李浩先生认为：调解在欲达到的目标、正当性原理、受程序法和实体法约束的程度等方面与以审判方式解决纠纷存在着重大差异；将调解与判决作为人民法院行使审判权的不同方式，共同规定在民事诉讼程序中是欠科学的。(4)
笔者认为，虽然目前我国的调解制度中存在一些不足和弊端，但我们也不能忽视调解制度积极的一面，随着我国社会经济的迅猛发展，各种社会矛盾增加，新类型案件也不断增加，民事权益之争日益复杂化，多样化，人民法院特别是基层人民法院受理的案件数量逐年增加，建立合理的调解制度可以大大提高司法效率，有效及时化解社会矛盾，快速调解经济关系，预防和减少诉讼，增强人民内部团结，对建立和谐社会是有着调解对化解矛盾方面有着判决不可替代的作用的。此外，调解还能弥补立法滞后，法律适用不能的不足，使当事人根据自主和自愿原则选择适用的规范，如行业习惯，交易习惯，地方惯例等解决纠纷。
我们还要看到传统的法律文化对民众在诉讼方面的影响。自从汉武帝接受董仲舒的建议，“罢黜百家，独尊儒术，儒家思想便在中国社会取得了正统地位，儒家的纲常伦理深深地渗入到社会生活的各个方面，厌讼、贱讼，以调息讼作为儒家礼教的要求之一，成为普遍性的社会规范和社会行为的价值标准。正如刘作翔指出的：“处于不同文化背景之下的各个民族，将本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和法律价值观加以积累，使某种观念在人们的心理中凝聚，经过世代相传而取得比较稳固的地位，形成该民族一种超稳定形态的民族法律心理……不伴随社会的变化而立即发生变化。它的变化是很缓慢的，长时间的。”(5)当厌讼、贱讼，成为我们整个民族的法律心理时，当纠纷产生时，人们是不希望“打官司”的，因为打官司是很不入流的行为，即使“打官司”做原告，原告似乎也觉得愧对对方。更不用说被人家告到“官府”做被告，那更是一件非常无颜面的甚至是丢祖宗十八代脸的事情。此时，调解无疑成为解决纠纷的很好的一个途径，因为调解以不分对错，是当事人自愿的行为，不是“官府”强迫我做的，更重要的是可以使当事人不丢“面子”，以后还可以相逢一笑泯恩仇。可以说，存在了二千多年的儒家思想文化对我国特有的调解制度的产生、存在和发展提供了生存的土壤。
所以，笔者认为，调解制度不能取消，我们要做的是怎样建立一个合理的高效的调解制度。而不是因噎废食，片面强调调解制度的弊端，全盘否定调解制度存在的合理性。为此，笔者认为，我国应建立一种具有独立程序，以当事人主义为主的调解制度。我国目前的调解模式是调审合一的，即调解贯穿于案件的审理过程中，调解没有自己的独立程序。这种调审合一的弊端前文已经论及，这里不在赘述。简言之，完善我国的调解制度，应包含一下几点：
1，法院应设立专门的调解庭，负责适用调解案件的处理。实行调审分离，案件应当由法官负责调解，调解过程中应充分体现当事人主义原则，法官只从程序上保障当事人的权利，审查当事人主张的合法性，对当事人达成的协议的合法性进行审查，但不能对案件证据以及案件事实作出认定。法官应对双方当事人列举出案件所适用的法律，因为就当事人和法官而言，法官比当事人能少时省力了解法律的适用。当事人可根据法官提出的法律适用问题，判断案件的后果。调解成功后，及时制作调解书，调解不成功，向当事人告之诉权，而不是直接转入审理程序。因为经过调解过程，以及在这一过程中法官的释法，当事人对自己的主张以及证据等会有了一个基本的判断，是否起诉或者何时起诉应由当事人自己决定。此外，法院适用调解程序处理的案件只应收取象征性的费用，这样有利于减少当事人的成本，同时也有利于案件的处理。
2，调解程序应依当事人的申请启动。当事人申请法院就案件进行调解，法院应当立案，适用调解程序对当事人的纠纷进行调解。申请可以是一方当事人申请，也可以是双方当事人申请。这里存在一个问题，即，如果对方当事人不同意调解，应如何处理？笔者认为，调解还是应当遵循自愿原则，一方不同意调解，法院就不能调解，实际上此时也不可能调解。但法院此时应当向当事人告知如进入诉讼程序，败诉方要承担的诉讼成本，如案件受理费，胜诉方的律师代理费等。这样可以给当事人以充分的选择权利。此外，在调解过程中，当事人也可以撤回申请，法院不必审查，应无条件允许。
3，调解案件的适用范围。
笔者认为，除法理上不能调解的案件外，民事案件都可依当事人的申请进行调解。对此，最高院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条中有相关规定：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解”。对于上述规定中人民法院不予调解的案件，如当事人申请调解，法院可向当事人告知诉权，由当事人决定是否起诉进入诉讼程序。因为当事人对自己的民事权利的处分，只要不违反法律规定，都应当受到尊重和保护，法律没有必要去限制调解案件的适用范围。
4，调解时限的限制。
进入调解程序后，应当有严格的时限限制，不能久调不决，增加当事人的时间成本。对于简单的案件，时限可规定为20日，复杂的，证据多的案件时限可规定为40日。当然，也可根据当事人的协商确定具体时限，但最长不能超过90日，这样可以促使当事人及时选择适当的程序及时主张权利。
5，查明事实，分清是非原则应废除。　　
调解的本意是调和解决纠纷，包括对某些界限不清的事实、责任，以达到解决纠纷不伤和气的目的。民事纠纷属私权的范畴，在不违反法律基本原则的情况下，法院应当尊重当事人的选择、允许其自由处分自己的民事权利。因为，如果案件当事人自愿调解，不要求查清事实，法院就没有什么必要一定要坚持查明事实、分清责任。目前的审判实践中，许多案件在开庭审理前调解结案，案件本身没有开庭审理，那么这类案件是如何查清事实、分清责任的? 实际上，“查明事实，分清是非原则”已形同虚设。在没有查清事实、分清责任的情况下，当事人自愿达成调解协议，说明当事人自行处分了自己的实体权利和诉讼权利，法院或法官没有必要依职权干预当事人的处分权。


注释：
1、常怡：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社1996年版，第200页。
2、张晋红：《法院调解的立法价值研究》，《法学研究》1998年第5期。
3、柴发邦：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版第134页。
4、李浩：《法院调解的立法价值研究》，《法学研究》1996年第4期。
5、刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第20页。
（作者单位：江苏省金坛市人民法院）