企业家如何防范法律风险•之九
企业合同法律风险防范(中)
唐青林 项先权
◎合同争议的解决：尽量争取到自己的“地盘上”打官司
合同争议不可避免，有了争议就要解决。如果是跨地域的合作双方发生了争议，由哪个地方的法院或者仲裁机构来裁判案件呢？
我们中国人很相信“天时地利人和”，总希望解决争议的法院或者仲裁机构就在企业所在地的城市，一般不愿意千里迢迢地到外地进行一场诉讼或仲裁。在本地打官司，可以“熟门熟路”，而到千里之外打官司会有异地“作战”的种种不便、出差的奔波劳顿。所以，通过合同约定尽量争取到自己的“地盘上”打官司就显得异常重要了。
首先，选择解决争议的方式，是仲裁还是诉讼。
在我国，解决合同争议的途径可以选择(一)提请人民法院诉讼解决；(二)提交仲裁机关仲裁。但是二者只能选择一种，而且一旦选择一种就不能选择另外一种方式。如选择了仲裁，就不能到法院进行诉讼，即你自己已放弃了诉讼的权利，所以认为仲裁和诉讼可并存是错误的。
那么，到底是选择诉讼解决还是选择仲裁更好？为了作出有利于企业的选择，企业在作出选择之前应了解法院诉讼和仲裁二者的如下区别：
(1)启动程序的条件不同。如果没有在合同中明确约定仲裁条款和具体的仲裁机构，案件就只能通过法院诉讼解决；(2)受案范围不同。仲裁机构一般只受理民商、经济类案件，不受理婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷案件和刑事、行政案件；(3)管辖级别不同。仲裁机构之间不存在上下级之间的隶属关系，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。当事人可以在全国范围内任意选择信誉好的仲裁机构，而不论纠纷发生在何地、争议的标的有多大。而法院实行级别管辖和地域管辖。根据当事人之间发生的争议的具体情况来确定由哪一级法院及由哪个地区的法院管辖。无管辖权的法院不得随意受理案件，当事人也不得随意选择；(4)公开程度不同。仲裁一般不公开进行，所以如果案件商业秘密需要保密的，最好选择仲裁裁决。人民法院审理，一般应当公开进行，但涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的，不公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理；(5)选择裁判员的权利不同。在仲裁中，当事人可以根据自身的情况来选择仲裁机构、选择仲裁员，甚至选择仲裁的时间和地点，选择适用的实体法。而法院诉讼中，当事人无权选择审判员。当然，如果有法定情形的，当事人可以要求审判员回避。所以，仲裁更加具有灵活性；(6)终局的程序不同。仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经作出就立即生效。而法院诉讼则实行两审终审制，一个案件经过两级人民法院审理。一个案件一审法院审理后，当事人还可以上诉到上级法院。二审法院审理结束后案件即告终结，发生法律上的效力。因此，仲裁的时间效率更高，能更快得到裁决结果。
其次，选择解决争议的地点。
我国《民事诉讼法》第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。所以，只要企业能在合同条款谈判中占主动权的，尽量利用该法律条文的规定，约定由自己所在地的法院管辖。这样就可以避免到千里之外的异地去打官司。
如果选择仲裁的，也可以通过合同条款约定管辖地点。例如一家北京的公司和一家深圳的公司签署了一份合同，北京的公司希望仲裁解决争议，而且希望在北京仲裁，那么可以这样撰写合同条款：“如果各方因合同产生争议，各方应首先尝试通过友好协商解决上述争议。如果无法通过友好协商得到解决，则应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据提交仲裁时有效的仲裁委员会仲裁规则进行有约束力的仲裁。仲裁地点为北京。仲裁裁决是终局的，并对各方均具有约束力，各方同意受其约束并依其行事”。
◎如何防范“表见代理”给企业带来损失
单纯说“表见代理”，可能有些人不懂，那么让我们从一个案例来看“表见代理”给公司带来损失的案例。
刘某是浙江省台州市H机械制造厂驻哈尔滨业务代表。刘某从2005年以来，一直代表浙江省台州市H机械制造厂与哈尔滨市的客户进行商贸往来。2008年6月27日，刘某被浙江省台州市H机械制造厂辞退。辞退后，刘某在H厂完全不知情的情况下，利用手上剩余的一些盖有H厂公章的空白合同，与哈尔滨客户A、B公司签了两份协议，并利用个人账户收取定金360余万元后潜逃。事发后，A、B公司要求台州市H厂按照签署的合同履行，或者双倍返还定金共计720余万元。该案经法院审理后，法院判决台州市H厂双倍返还定金共计720余万元给A、B公司，造成台州市H厂经济损失720多万元。
法院凭什么判决H机械制造厂败诉？其法律根据就是“表见代理”。我国《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
在本案件中，刘某已经被H机械制造厂辞退，不再有权代表公司签署任何合同。但是A、B公司作为与他长期经贸往来的公司，并未收到台州市H厂关于刘某被辞退的通知。A、B公司完全有理由相信，刘某和他们签署合同的时候，还是台州市H机械制造厂驻哈尔滨的代表。所以他们与刘某签署合同(合同盖有H厂的公章)后，该合同当然被认定有效。
企业在发展的不同阶段，必不可少会发生辞退业务员、经理、驻各地的业务代表。这些业务代表在被辞退后进行的业务行为，很可能被认定符合“表现代理”，最后要公司承担责任。所以企业应重视这类风险的防范。
防范这类法律风险的策略就是：(1)保管好盖章的空白合同。盖章的空白合同的总数、已经签署的合同都应该登记在册。辞退之前，应要求被辞退的业务员、业务代表将盖章的空白合同上交公司。(2)在被辞退的业务员、业务代表的影响范围内，发布通知、人事变动公告(例如本案中，就可以在哈尔滨当地报纸发布人事变动公告)。通知公司的客户有关该业务代表已经离职的事实。当然，《通知》可以写得客气、婉转，可以同时对客户一直以来的关照表示感谢等等。如新任的业务代表已经到位，可以同时在《通知》中告知新业务代表的姓名和联系方式，便于新业务代表迅速开展工作。一旦公司通知了，就不会被认定为“相对人有理由相信行为人有代理权”，公司就不需要承担不利的法律责任。
◎签署合同如何避免防范泄露商业秘密
有时候企业对商业外谈判、签署协议的过程中，为了达成合同条款，双方需要逐步向对方提供一些信息、产品资料、性能数据等。有些场合下，可能最终协议没签成，却反而泄露了商业秘密。如何防止商业秘密被泄露？这就要充分利用保密协议或者框架协议中的保密条款。
为了保护商业秘密，防范法律风险，我们建议企业在对外进行商业谈判之初就签署保密协议。尤其是涉及到重大投资、融资、增资扩股、公司并购等项目中，签署一份完善的保密协议是非常必要的。这样可以保证即便最终未能成交，不会因为谈判的进展而泄露商业秘密。否则，若没签署保密合同，就可能导致要么企业不敢给对方提供必要的交易参考信息，造成交易障碍；要么提供这类信息后被对方泄露出去，影响公司未来经营。
一般保密合同可以包括如下条款：
一、保密信息接受方的公司高层管理人员包括董事，合伙人，高级职员，雇员，法律顾问及代表人或代理人，在保密协议中承诺对有关本项目的资料、信息进行保密。
二、对保密信息进行定义。“保密信息”指所有由披露方向接受方及其代表通过任何形式或媒介提供的与本项目有关的所有非公开的信息。保密信息包括但不限于，由接受方及其代表整理的所有分析、编辑及其他包含与本项目有关信息的文件(也就是派生文件)。
三、保密信息的例外。保密信息不包含以下信息：(1)并非由本协议接受方违背本协议所造成的、已经或正在公开的信息；(2)接受方在非保密的基础上，已经或正在获得的信息，并且接受方并未知道提供信息的来源方对保密信息赋有保密义务的信息；(3)接受方或其代表在接受披露方提供此信息前已经获取的信息；(4)在未使用保密信息的情况下，由接受方或其代表开发的信息。
四、泄密赔偿的约定。保密信息的接受方同意，在其违约泄密的情况下，承诺赔偿经济损失。包括全部直接损失和间接损失。包括诉讼发生的全部费用、合理的律师费等。
五、保密信息的销毁。在保密信息披露方的要求下，接受方将销毁或返还披露方所有保密信息(包括电脑硬盘中的电子文档)，销毁所有派生文件。
如果在洽商、谈判过程中被对方泄露商业秘密或者不当使用企业的商业秘密，企业可以拿起法律武器保护自身合法权益。我国合同法第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
◎注意区分《意向书》与《合同》
经常有企业家向我们咨询意向书是否具有法律效力、签署意向书之后是否需要承担法律责任。为了防范签署意向书带来的法律风险，我们要正确区分《意向书》与《合同》的区别。
实践中，合同可以以不同的名称出现，如合同，合同书，协议，协议书，备忘录、契约等。合同就是具有特定内容的协议，用来约定当事人相互之间的权利义务关系。同样具备上述特征的协议就是合同。至于合同的名字并不重要，关键是看其实质性内容。
而意向书是双方当事人通过初步洽商，就各自的意愿达成一致认识而签订的书面文件，是双方进行实质性谈判的依据，是签订正式合同的前奏。
两者之间有诸多的区别。(1)内容不同。合同的内容是合同各方之间的民事权利义务关系进行实质性的约定；而意向书的内容仅是合同各方就进行某交易进行了洽商，并一致决定继续洽商、谈判、缔约的意向，并没有对双方民事权利义务关系进行具体的约定。(2)签订时间不同。意向书是双方达成意向后签署，是签署正式合同的前奏。所以一般意向书在前，正式合同签署时间在后。(3)法律后果不同。签署正式合同后，合同会对签约主体具有法律约束力。违反合同的要承担违约责任；而违反签署的意向书，除非具有缔约过失的需要承担缔约过失责任，否则无需承担其他法律责任。我国《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。(4)两者之间可能混同。如果一份协议尽管名字是《意向书》，但是如果其内容具体约定了签约主体之间权利义务关系，那么对合同各方是具备法律约束力的，实际上已经是合同了。所以不能片面地认为意向书绝对不具备法律效力，关键还是要看其内容是否具备了合同的内容。
注：
1、本文首次刊登于《法制日报•周末》，作者为唐青林（北京市安中律师事务所律师）、项先权（浙江新台州律师事务所律师）。
2、本文为“企业家法律风险防范”系列文章之一。主要内容摘自作者于2008年11月在北京大学出版社出版的《企业家法律风险防范》（MBA、EMBA教材）。
■唐青林 北京市安中律师事务所律师
■项先权 浙江新台州律师事务所律师
荆门市人民政府关于印发《荆门市招标投标管理办法》的通知
湖北省荆门市人民政府
荆门市人民政府关于印发《荆门市招标投标管理办法》的通知
荆政发〔2009〕15号
各县、市、区人民政府，屈家岭管理区，荆门经济开发区，市政府各部门：
《荆门市招标投标管理办法》已于2009年4月20日经市七届人民政府第11次常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。
二○○九年四月二十九日
荆门市招标投标管理办法
第一章总则 第一条为规范招标投标行为及行政监督管理，根据《中华人民共和国招标投标法》和《湖北省招标投标管理办法》，结合我市实际，制定本办法。
第二条在本市行政区域内的工程建设、土地出让、国有产权转让、政府采购等项目的招标投标活动，适用本办法。
第三条招标投标活动应当遵循公平、公正和诚实信用原则。除依法不实行公开招标的项目外，招标投标活动必须公开进行。
第四条市招标投标工作管理委员会负责全市招标投标管理工作的指导和协调。
市招标投标管理办公室负责本行政区域内招标投标活动的综合监督管理。
市发改、财政、交通、建设、水利、国土资源、信息产业、卫生、国资、商务、食品药品监督等有关部门依照各自职责，负责招标投标监督管理工作。
市招标投标管理办公室和有关部门在市招标投标工作管理委员会的统一领导下，相互配合，共同做好招标投标监督管理工作。
第五条市招标投标管理办公室在招标投标监督管理中，履行下列职责：
（一）指导和协调全市招标投标工作；
（二）会同有关部门制定强制招标范围和规模标准，报市人民政府批准后实施，开展招标投标执法检查，及时纠正和查处招标投标活动中的违法违规行为，对招标代理机构的行为进行规范和监督；
（三）建立和管理市级综合性评标专家库，指导各县（市）建立专家子库并联网运行，制定评标专家遴选、淘汰制度和评标工作规则并组织实施；
（四）对区域内综合招标投标中心的布局作出规划，制定综合招标投标中心的运作规范和管理制度并监督实施，对进入综合招标投标中心运作的招标投标活动实施全过程监督；
（五）对指定媒介发布招标公告、信息情况进行监督，对投标保证金收取和退付情况进行监督检查；
（六）负责招标投标的统计、分析和培训工作，指导行业协会开展工作，加强行业诚信体系建设。
第六条本办法规定应该进行招标的项目，应按分级的原则进入综合招标投标中心进行招标投标。禁止任何形式的场外交易。
第七条符合规定的具有投标条件的法人或组织，均可参加项目的投标，任何单位和个人不得附加条件违法限制或者排斥。 第二章 招标范围 第八条关系社会公共利益、公众安全的建设项目、基础设施和公用事业项目，使用国有资金投资、国家融资以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，进行项目的勘察、设计、施工、监理以及采购与工程建设有关的设备、材料等，达到下列规模标准的必须进行招标：
（一）房屋建筑及市政基础设施工程单项预算价在人民币60万元以上的；
（二）交通工程单项预算价在人民币100万元以上，水利工程单项预算价在人民币50万元以上，信息化工程项目概算价在人民币20万元以上的；
（三）设备、材料等货物的采购，装饰工程（含室内装饰）单项预算价在人民币30万元以上的；
（四）勘察、设计、监理等服务类项目单项预算价在人民币10万元以上的；
（五）单项预算价低于（一）、（二）、（三）、（四）项规定的标准，但项目总投资额在人民币500万元以上的。
上述限额标准以外，政府采购目录以内的项目，按政府采购标准执行。
第九条实施政府采购的招标投标，应按照政府每年公布的《荆门市政府采购目录及限额标准》执行。
第十条本办法第八条、第九条规定的标准如需调整，由有关行政主管部门会同市招标投标管理办公室根据国家、省规定和本市实际情况拟定，报市人民政府批准后公布执行。
第十一条下列项目可以不进行招标，但应提出不招标申请，说明原因，按投资管理权限，由发展改革行政主管部门会同有关部门核准：
（一）涉及国家安全、国家秘密，有保密要求的项目；
（二）抗洪、抢险、救灾的应急工程项目；
（三）利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况的项目；
（四）建设项目的勘测、设计采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的；
（五）国家规定可不进行招标的其他项目。第三章 招标程序、方式和招标组织形式 第十二条工程建设项目招标投标活动按照下列程序进行：
（一）编制招标文件；
（二）发布招标公告或发出投标邀请书；
（三）接受投标人递交的投标申请；
（四）对投标人进行资格审查，向合格的投标人发售招标文件和相关资料；
（五）组织合格的投标人进行现场勘察，并对相关问题作出说明；
（六）编制投标文件，并按招标文件规定的要求投标；
（七）组建评标委员会；
（八）开标、评标，提交评标报告；
（九）公示中标候选人；
（十）确定中标人；
（十一）发出中标通知书，签订合同。
第十三条土地出让、国有产权转让、政府采购项目招标投标活动，按相关法律、法规、规章规定的程序进行。
第十四条在招标投标活动中，有关当事人应当执行下列规定：
（一）招标人在编制和报送项目可行性研究报告或项目申请报告时，一并提出项目的具体招标范围、招标方式和招标组织形式，报发展改革行政主管部门核准；
（二）评标委员会的专家统一从市、县（市）综合评标专家库中抽取。特殊行业的专家评委，可从省评标专家库中抽取；
（三）对中标人先行公示，但法律、法规另有规定的，从其规定。
第十五条全部使用国有资金投资、国有资金投资控股或者占主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。
采用公开招标方式的，招标人或其委托的招标代理机构，应当发布招标公告。
公开招标项目的招标公告，应当在市以上人民政府指定的媒介上发布。
第十六条市重大建设项目有下列情形之一，不适宜公开招标的，经市人民政府批准，可以邀请招标：
（一）因技术复杂或者有其他特殊要求，只有少数几家潜在投标人可供选择的；
（二）涉及国家机密或专利权保护的；
（三）受自然资源及环境限制的；
（四）新技术或技术规格事先难以确定的；
（五）法律、法规规定不宜公开招标的。
涉及国家秘密的项目的邀请招标，应当在保密行政主管部门的监督管理下进行。
第十七条招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
第十八条必须招标的项目,招标人符合自行招标条件规定的，且经发展改革行政主管部门审核同意，可自行办理招标事宜，但应当进综合招标投标中心运作。
第十九条必须招标的项目评标结果和中标候选人在综合招标投标中心统一公示，公示时间不得少于5个工作日，政府采购项目不得少于7个工作日。公示无异议后，由综合招标投标中心书面通知招标人，作为核发中标通知书的依据。
第二十条招标项目在定标后，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向发展改革行政主管部门、招标投标管理办公室及有关行政主管部门提交招标投标情况的书面报告。
书面报告应包括下列内容：
（一）招标方式、招标组织形式和发布招标公告的媒介；
（二）资格审查文件和资格审查结果；
（三）招标文件；
（四）评标委员会的组成和评标报告；
（五）中标结果。
第二十一条招标人应在中标通知书发出之日起30日内与中标人签订书面合同，不得再订立与招标文件实质内容相违背的其他协议。
第二十二条依法必须招标的工程建设、土地出让、国有产权转让项目招标投标过程中，出现下列情形之一的，应当重新组织招标：
（一）提交投标书的投标人不足3人的；
（二）提供虚假文件隐瞒事实的；
（三）评标委员会依法否决全部投标的；
（四）采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。
第二十三条药品、医疗器械及政府采购项目在公开招标采购过程中，出现下列情形之一的，应予以废标：
（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件的要求作出实质性响应的供应商不足3家的；
（二）投标人的报价超过采购预算，采购人不能支付的；
（三）因重大变故，采购任务取消的；
（四）其他影响采购公正违法违规行为的。
上述（一）、（二）、（四）项需要重新招标的，应重新组织招标。
第二十四条评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
评标委员会由有关技术、经济、法律等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数。一般不设业主评委。第四章招标投标场所 第二十五条根据同城合一、资源共享的原则，市直部门和市辖区、荆门经济开发区不设招标投标中心，其招标投标项目应进入市综合招标投标中心运作。屈家岭管理区可到市、县（市）综合招标投标中心运作。
第二十六条市综合招标投标中心应当及时发布场内招标信息，收集和管理进入中心交易项目的相关文件资料，向市招标投标管理办公室及有关行政主管部门报告招标投标活动中发现的违法违纪行为并协助调查，协助市招标投标管理办公室建立招标投标不良行为记录并予公布。
市综合招标投标中心应当为国有土地使用权出让、国有产权转让等有特殊要求的招标投标项目，设置专门的服务区域。
第二十七条必须招标的工程建设项目，本办法第十二条规定的第（二）、（三）、（四）、（七）、（八）、（九）项程序应当在市综合招标投标中心进行。
第二十八条在市综合招标投标中心设立投标保证金专用账户，统一收取和退付投标保证金。
第二十九条市综合招标投标中心是政府为社会提供招标投标公共专项服务的机构，其提供的服务不收取交易费用，业务经费纳入本级财政预算。
第三十条市综合招标投标中心及工作人员不得从事招标代理等影响招标投标活动公平、公正进行的赢利性活动。第五章法律责任第三十一条违反本办法规定，必须进行招标的项目不招标，将必须进行招标的项目化整为零，或者以其它任何方式规避招标的，由市招标投标管理办公室责令限期改正，并依照《中华人民共和国招标投标法》、《湖北省招标投标管理办法》的规定予以处罚；对全部或者部分使用国有资金的项目，由有关行政主管部门按照职责范围暂停项目执行或者暂停资金拨付。
第三十二条违反本办法规定，不进入市综合招标投标中心招标投标的或者违反第二十七条的，招标无效，由市招标投标管理办公室责令限期改正，并对招标人处以3万元以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，由有关行政主管部门按照职责范围暂停项目执行或者暂停资金拨付。
第三十三条对招标投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中的串通招标投标、弄虚作假、泄露保密资料、歧视排斥投标等行为，由有关行政主管部门或者市招标投标管理办公室依法予以查处。属署名举报或投诉的，应将查处情况告知举报人或投诉人。
第三十四条市人民政府指定媒介无正当理由拒绝发布招标公告或无正当理由延误招标公告发布时间的，由市招标投标管理办公室给予警告；情节严重的，由市人民政府另行指定。
第三十五条国家机关、国有企业和事业单位及其工作人员违反招标投标有关法律法规和本办法规定的，由行政监察部门依照有关规定调查处理；综合招标投标中心及其工作人员从事招标代理业务或者其他影响招标投标活动公平、公正进行的盈利性活动的，由市招标投标管理办公室责令改正；对直接责任人按有关规定给予行政处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。第六章附则 第三十六条县（市、区）的招标投标管理可参照本办法执行。
县（市、区）可根据本地的实际情况自行确定招标限额标准。
第三十七条本办法由市招标投标管理办公室负责解释。
第三十八条本办法自发布之日起施行。2005年11月22日市人民政府发布的《荆门市招标投标监督管理办法》（荆政发［2005］28号）同时废止。