涉及侵犯商业秘密罪的若干问题

张玉春


注：本文载《知识产权报》2009年5月13日，作者张玉春。在本文中，北京市安中律师事务所唐青林律师关于商业秘密的主要观点如下：（1）一些企业笼统地以为自己采取保密措施的信息全部是商业秘密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。（2）地方基层涉及侵犯商业秘密的案件发案率不高，有时一个基层法院几年都遇不到一个侵犯商业秘密案，加之商业秘密犯罪案件往往涉及很多专业性极强的问题，基层法院缺乏办案经验。建议将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级人民法院管辖。

编者按 随着我国企业保护知识产权意识的增强，知识产权纠纷案件日趋增多，呈快速上升趋势。人们开始广泛关注涉及商业秘密的案例及有关法律法规。有些企业想保护商业秘密却不懂相关法律规定而未能采取适当的保密措施；有些企业误以为企业的“保密信息”也属于“商业秘密”。

　　商业秘密案件大多专业性很强，司法机关往往借助司法鉴定对案件所涉及的专门性问题做出鉴定。由于目前我国关于司法鉴定相关规定不甚完善，导致一个案件有多个鉴定结论，且多个鉴定结论互相冲突的现象频频发生，严重影响了司法鉴定的权威性。

　　日前，中国知识产权研究会于“知识产权宣传周”期间在北京举行了“涉及商业秘密的知识产权研讨会”。研讨会围绕商业秘密法律理论，以发生在武汉X公司和天津X公司之间的一起涉嫌侵犯商业秘密罪的刑事案件为研究素材，既从理论的高度探讨了商业秘密的法律理论问题，又探讨了实践中多发的普遍性问题。

案情简介

　　据介绍，发生在武汉X公司和天津X公司之间的涉嫌侵犯商业秘密的基本案情是：该案系武汉X公司告天津X公司侵权，涉案事实为17套图纸，涉案图纸承载的技术信息是冷轧硅钢成套设备中的5种单体工业槽。

　　湖北某鉴定中心及湖北某会计事务所为该案作出了数份司法鉴定。

　　第一份鉴定意见书的鉴定结论为：冷轧硅钢成套设备工程设计技术资料是武汉X公司的商业秘密。

　　第二份司法鉴定意见书的委托书未作更改，其鉴定结论更改为：被鉴定对象属于武汉X公司的专有技术。该技术不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施。

　　第三份司法鉴定意见书系重新委托鉴定，其鉴定结论为：委托人提供的武汉X公司冷轧硅钢成套设备工程技术资料不为公众所知悉。

　　证明武汉X公司的损失的是湖北某会计事务所作出的四份司法评估《鉴定意见书》。关于损失数额第一份鉴定意见为：损失额为2964万元。第二份鉴定意见为：损失额为702万元至864万元。第三份鉴定意见为：损失额为109万元至132万元。第四份鉴定意见为：损失额为48万元至58万元。起诉中，控方采用了上述第3、4份鉴定评估意见。

　　针对指控，被告人认为涉案设备简单，是几个简单的普通钢结构和不锈钢结构的工业槽，不存在商业秘密。从设备实物外观看，涉案图纸所反映的技术和制造的设备仅涉及外观尺寸，其涉案图纸所承载的技术信息是公知信息，主要依据为：一是冶金工业信息标准研究院《科技检索报告》检出同类文献资料108篇。二是北京国威知识产权司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定结论：涉案图纸AP-1、AT-3的技术信息已为公众知悉。三是国内公开出版的教科书对涉案设备技术信息有大量的记载。《冷轧薄钢板酸洗工艺与设备》、《冷轧薄钢板生产》、《彩色涂层钢板生产工艺与装备技术》等教科书均介绍了涉案图纸技术。四是早在1974年的中日设备技术引进合同《1700毫米连续热轧带钢厂和硅钢厂的成套设备合同》就未将本案涉及的部分列为技术秘密。本案涉及的全部技术属于国家早期引进、在全国范围内公开学习使用的整套生产线中的一部分。五是涉案图纸在各个单位之间互相借阅、早已公开。特别指出：控方所依据的“鉴定意见书”记载的鉴定对象并非涉案图纸，而是武汉X公司“冷轧硅钢成套设备工程设计技术资料”。

关于商业秘密的构成要件

　　中华全国专利代理人协会原秘书长袁德指出，根据中华人民共和国《反不正当竞争法》第十条第三款规定，一项信息被认定为商业秘密，必须同时符合三个要件：（1）不为公众所知悉；（2）能为权利人带来经济利益、具有实用性；（3）权利人采取了保密措施。否则，就不构成商业秘密。

　　司法界资深专家指出，商业秘密的构成，实践中最难把握的就是“不为公众所知悉”，所以司法解释已经对此做了比较具体的规定，规定了六种情况下，不构成不为公众所知悉：一是该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；二是该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；三是该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；四是该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；五是该信息从其他公开渠道可以获得；六是该信息无需付出一定的代价而容易获得。通常这六种情形也是被告进行抗辩的理由。如果被告以其作为抗辩理由，那么法院就应当考虑该项信息是否因为“为公众所知悉”而不构成商业秘密。

我国商业秘密保护现状

　　关于我国商业秘密保护现状，中国社会科学院法学研究所研究员张玉瑞指出，我国企业商业秘密管理存在着粗放、滥用的现象。例如企业片面强调自身利益，故意扩大商业秘密范围；利用劳动合同订立保密方面的霸王条款，对什么是技术秘密、经营秘密不做准确的定义，要求职工对所有技术内容都要保密；订立不合理的竞业限制合同，限制职工合理流动；对于跳槽职工，到竞争对手处就职后轻易采取追究刑事责任的行动。以商业秘密为名，行滥用权力之实。

　　司法界资深专家介绍了商业秘密在法律上面临的问题，比如在实际情况中，很多企业和权利人并不了解什么是真正的商业秘密；在涉及商业秘密的案件中，如何取得刑事保护和民事保护之间的平衡等。张玉瑞还强调，知识产权案件一般都是民事案件，只有在侵权行为极为严重、受害方损失重大的情况下才具备刑事案件的立案条件，一旦发生了极个别的重大侵权刑事案件，在审理中要十分慎重。

　　北京市安中律师事务所律师唐青林办理过多起涉及商业秘密的案件，对企业商业秘密保护的现状深有感触，“一些企业笼统地以为自己采取保密措施的信息全部是商业秘密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。”

商业秘密如何鉴定

　　袁德指出，在讨论的案件中，湖北某鉴定中心的鉴定主要存在如下几个值得商榷的地方：（1）对涉案客体没有认定，在鉴定材料中没有涉案设备的图纸资料；（2）认定权利人所称的具有商业秘密性质的客体是“冷轧硅钢成套设备工程设计技术”，即是冷轧硅钢成套生产线，而涉案图纸是酸洗槽、清洗槽、热水喷淋槽等单体设备；（3）对涉案设备（酸洗槽、清洗槽、热水喷淋槽等单体设备）与权利人认定的可能具有商业秘密性质的冷轧硅钢成套设备整条生产线的同一性没有认定；（4）鉴定人漏检大量公知技术，特别是漏检大量公开的图纸、教科书、论文这些非专利文献。

　　针对上述问题，袁德认为涉及商业秘密的司法鉴定应当遵循如下程序：（1）涉案客体的认定；（2）权利人所称的具有商业秘密性质的客体的认定；（3）涉案客体与认定的商业秘密性质的客体的同一性的认定；（4）权利人所称的商业秘密是否有效的认定；（5）被控侵权人的认定；（6）被控侵权人所掌握涉案信息的来源的认定；（7）被控侵权人是否采取不正当手段的认定；（8）作出鉴定结论。

　　司法界资深专家在谈到此问题时指出，司法鉴定鉴定的是涉及专业技术的问题，不能鉴定法律问题。该案中一开始鉴定“是否属于商业秘密”，后来又鉴定“是否公知，是否具有实用性，是否可以带来经济利益，是否采取保密措施”，最后鉴定“是否为公众所知悉”，其实是对商业秘密应该如何鉴定没有把握好，对于鉴定的内容没有弄清楚。并指出：商业秘密是专利技术的补充，必须有一定的创造性；更不能是零零碎碎的公知信息，必须有其经济价值。
提高司法鉴定质量 树立社会公信力

岳新民 李志强


司法鉴定是整个司法活动中至关重要的一个环节，在诉讼中具有不可替代的作用。司法鉴定结论是一种特殊的证据形式，司法鉴定结论与其它诉讼证据相比，既有共同点，又有明显的特性。它与其它证据一样，都是人民法院借以查明案件事实、认定案件性质的重要依据，对于准确的定罪量刑、保证办案质量、避免冤假错案有着十分重要的作用。然而，由于目前我国司法鉴定实践中存在的一些问题，致使鉴定结论的科学性、客观性、公正性受到了一定程度的影响，这不仅增加了办案的难度，干扰了司法活动的正常进行，而且使司法鉴定结论的公信力受到严重的损害，造成了不良的社会影响。
一、影响司法鉴定结论公信力的问题及原因
从我国司法鉴定实践来看，现行的司法鉴定制度要明显滞后于社会主义法制建设的步伐和诉讼制度的改革，存在着不少弊端。这些弊端的存在，严重影响和制约了鉴定的客观与公正，影响了诉讼活动的开展与成效，也影响到鉴定结论的公信力。
（一）司法鉴定立法不完善，难以适应司法实践的需要
我国目前在司法鉴定方面还没有统一的国家立法，有关鉴定的法律规定散见于刑事、民事、行政三大诉讼法当中。而在三个诉讼法中这些规定又过于原则、简单，加之缺少配套法规，以至在司法鉴定的具体操作中经常出现无法可依的尴尬局面。由于司法鉴定立法的严重滞后，事关司法鉴定机构的设置，业务范围、司法鉴定人的资格条件、法律责任以及鉴定的决定于委托、鉴定的受理、鉴定人资格的审批、鉴定机构的管理、鉴定技术标准、鉴定结论标准、特别是对鉴定人出庭接受质证、鉴定活动的监督等一些具体事项均无明确、统一的法律规范，致使鉴定活动中出现一系列的问题。例如鉴定体制的问题、鉴定人员的问题、鉴定程序的问题等等。这些问题的存在，使鉴定活动处于一种混乱无序的状态，而这种混乱的局面，难以适应司法审判工作的需要，甚至在某种程度上影响了审判工作的顺利进行。
（二）司法鉴定体制缺乏规范性于科学性，给“暗箱操作”者以可乘之机
我国现行的是“多系统、多层次、自成体系、各自独立”的鉴定体制。即在公安、监察、法院三个系统中各自配备县、市、省、中央四级司法鉴定机构，各系统自成体系。同时，司法行政部门和部分政法院校、高等医学院校、科研院所创办的一些鉴定机构，对外开展鉴定业务。还有司法机关与一些医院横向合作成立的鉴定机构也参与鉴定。这种多元化的鉴定体制，显然缺乏科学行于规律性，不仅造成了人力、物力、财力的极大分散和浪费，而且引发了司法鉴定运行机制上的混乱。首先是机构繁杂，分工不明。在司法实践中，各系统、各层次的鉴定机构在鉴定受理上没有明确的分工，普遍存在着随意性。即没有地域或级别管辖的限制，也不存在类似人民法院审判工作中“两审终审”制的原则。当事人可以根据自己的“需要”随意的选择鉴定机构和鉴定人，鉴定机构也可以根据自己的“愿望”随意的取舍。甚至有些鉴定机构、鉴定人员在经济利益的驱动下，不管鉴定委托主体是否合法，不管是否属于正常的鉴定范围，不管自己是否具备对该项鉴定业务的鉴定能力，只要有利可图便来者不拒，在技术力量及技术设备软件、硬件条件均不具备的情况下随意受理鉴定。还有的鉴定机构超范围包揽多个专业的鉴定，成了“万能鉴定人” 。 这种随意性不可避免的要带来两个方面的问题：一是为“关系鉴定”、“人情鉴定”、“金钱鉴定”打开了方便之门，同时，也可能使本来应该受理的鉴定业务由于某些原因而随意的被拒之门外，致使一些违反职业道德、职业纪律、职业责任的腐败现象在鉴定队伍中蔓延。再者是结论不一，困扰办案。由于鉴定机构的重叠设置，而众多的鉴定机构又都处于各自为政、相互独立的状态，互相之间缺乏统一的管理与协调，只是低水平的重复鉴定现象相当普遍。在司法鉴定中，同一案件出现几份不同甚至相互矛盾的鉴定结论的情况决非罕见，尝试具体的办案人员无所适从，造成案件久拖不决。
(三)鉴定人资格没有统一标准，政治、业务素质参差不齐，鉴定质量难以保证
鉴定人是鉴定的主体，是“具有专门知识的人”，具有科学工作者和法律工作者的双重身份，其知识结构和政治、业务素质直接影响着鉴定的质量。由于鉴定人地位的重要性和任务的艰巨性，各国法律对鉴定人条件的要求都是十分严格的。首先，要求鉴定人必须具备与鉴定项目相关的专业知识，应该是较高层次的专家并具有较高的专业技术职称，并要具备独立解决本学科范围内有关鉴定问题的能力。同时，还必须掌握一定的法律知识，具备良好的职业道德和实事求是的科学态度。具备秉公执法、不徇私情的品德和实事求是、尊重科学的思想作风和工作作风。这些都是保证鉴定结论客观、公正的前提条件。而在我国目前的司法鉴定中，鉴定人的学识水平、道德规范院达不到上述的要求，由此原因而造成的冤案、错案时有发生，鉴定质量难以保障。其根源在于我国目前还没有一个明确的、统一的关于鉴定人资格标准的法鲁规范，没有一个严格的鉴定人准入机制和管理机制。
二、树立司法鉴定结论公信力的基本策略
众所周知，司法鉴定是以科学办案来达到保证司法公正的目的。因此，如何保证司法鉴定结论的科学性是完善司法鉴定制度的宗旨，也是树立司法鉴定结论公信力的策略之所在。笔者认为应从以下几个方面入手：
（一）司法鉴定的程序、方法和标准公开化
在鉴定程序上按照最高法院的规定，坚持司法鉴定与司法审判相分立原则，实行司法鉴定的统一管理；鉴定过程中允许双方当事人聘请专家到场，并可以向鉴定人就鉴定相关的问题提出意见和建议，必要时鉴定组织者可以召集双方当事人及相关人员举行听证会。除非有证据证明鉴定人违反程序，或有新的证据对鉴定结论提出异议，司法鉴定即为终局鉴定。
（二）落实鉴定人出庭作证制度
出庭作证是鉴定人的法定义务，鉴定人亲自出庭作证、接受质证是对鉴定活动最有力的公开监督。作为“专家证人”的鉴定人亲自出庭，除了宣读鉴定结论外，还要说明鉴定过程和鉴定依据，要站在客观、公正的立场上，以科学的态度阐明鉴定结论的科学性和证据意义，并要当场解答本案的公诉人、辩护人、当事人、审判人员就有关鉴定所提出的各种问题。
（三）发挥庭审质证功能，允许辩方聘请专家证人
从司法鉴定的属性来看，它属于以科学技术手段核实证据的一种诉讼活动，其涉及到案件事实中的很多信息，只有具备相应的专门知识的人才能解读。所以，既然在庭审中需要对鉴定结论进行质证，就应该允许辩方为弥补专业知识的欠缺而聘请“专家证人”（专家证人可由社会专门鉴定机构的鉴定人来承担），以充分发挥庭审质证之功能。这样，不仅可以切实解决专业垄断、暗箱操作的问题，达到真正意义上的去伪存真，而且能够增加鉴定活动的公开性和透明性，增加鉴定人员的办案责任感，从而达到提高司法鉴定质量、树立司法鉴定结论公信力的目的。
（四）建立、健全鉴定人的法律责任制度
司法鉴定是诉讼活动的一部分，鉴定结论是法定的证据之一，司法鉴定活动理应与其他诉讼活动一样受到严格的法律监督与制约。鉴定人故意做虚假鉴定的，应当承担法律责任。这样，可以有效的避免司法鉴定中的一些腐败现象，从而达到提高鉴定质量的目的。

（作者单位：山东省东营市中级人民法院 山东省垦利县人民法院 邮编：257500 电话：0546－2527823）